Le 22 d\u00e9cembre 2023, l’Assembl\u00e9e pl\u00e9ni\u00e8re de la Cour de cassation op\u00e9rait un revirement historique en mati\u00e8re de preuve civile : l’illic\u00e9it\u00e9 ou la d\u00e9loyaut\u00e9 dans l’obtention d’un moyen de preuve ne conduit plus n\u00e9cessairement \u00e0 l’\u00e9carter des d\u00e9bats. Le juge doit d\u00e9sormais proc\u00e9der \u00e0 un contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9 entre le droit \u00e0 la preuve et les droits antinomiques en pr\u00e9sence. Plus de deux ans apr\u00e8s cette d\u00e9cision fondatrice, la premi\u00e8re chambre civile, par un arr\u00eat du 4 mars 2026 publi\u00e9 au Bulletin, vient d’en faire la premi\u00e8re application explicite au contentieux familial, sp\u00e9cialement en mati\u00e8re d’autorit\u00e9 parentale. Cette transposition, aussi attendue qu’in\u00e9vitable, soul\u00e8ve une question que la Cour laisse enti\u00e8re : comment articuler le droit \u00e0 la preuve avec l’int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l’enfant, principe cardinal du droit de la famille que la Convention internationale des droits de l’enfant place au-dessus de toute autre consid\u00e9ration ?<\/p>\n
L’arr\u00eat du 4 mars 2026 constitue une \u00e9tape significative dans la construction pr\u00e9torienne du r\u00e9gime de la preuve d\u00e9loyale. Il confirme que les juridictions familiales ne peuvent plus \u00e9carter automatiquement les enregistrements clandestins ou les constats d’huissier obtenus sans le consentement des personnes concern\u00e9es. Mais il laisse en suspens, faute d’avoir eu \u00e0 l’exercer, l’articulation entre le contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9 issu du revirement de 2023 et la protection sp\u00e9cifique que le droit de la famille accorde \u00e0 l’enfant. Cette tension entre deux imp\u00e9ratifs \u2014 permettre au justiciable de prouver ce qui menace l’enfant, et prot\u00e9ger l’enfant des proc\u00e9d\u00e9s probatoires qui le prennent pour objet \u2014 traverse d\u00e9sormais l’ensemble du contentieux familial.<\/p>\n
L’analyse de cette d\u00e9cision et de ses ant\u00e9c\u00e9dents permet d’\u00e9clairer, d’une part, le d\u00e9clin de l’irrecevabilit\u00e9 automatique de la preuve d\u00e9loyale dans le contentieux familial (I), et d’autre part, la conciliation inachev\u00e9e entre le droit \u00e0 la preuve et l’int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l’enfant (II).<\/p>\n
Le droit de la preuve civile a longtemps \u00e9t\u00e9 gouvern\u00e9 par un principe simple dans son \u00e9nonc\u00e9 mais rigoureux dans son application : la preuve obtenue de mani\u00e8re d\u00e9loyale est irrecevable. Ce principe, construit par la jurisprudence \u00e0 partir de l’exigence de loyaut\u00e9 dans l’administration de la preuve, trouvait son fondement dans la consid\u00e9ration que la justice doit \u00eatre rendue loyalement, au vu de preuves recueillies et produites d’une mani\u00e8re qui ne porte pas atteinte \u00e0 sa dignit\u00e9 et \u00e0 sa cr\u00e9dibilit\u00e9.<\/p>\n
L’Assembl\u00e9e pl\u00e9ni\u00e8re du 7 janvier 2011 avait ainsi pos\u00e9 qu’est irrecevable la production d’une preuve recueillie \u00e0 l’insu de la personne ou obtenue par une man\u0153uvre ou un stratag\u00e8me (Ass. pl\u00e9n., 7 janvier 2011, n\u00b0 09-14.316 et 09-14.667, Bull. 2011, Ass. pl\u00e9n. n\u00b0 1<\/a>). Cette jurisprudence, constamment r\u00e9affirm\u00e9e par les chambres civiles pendant plus d’une d\u00e9cennie \u2014 notamment par la deuxi\u00e8me chambre civile (Civ. 2e, 9 janvier 2014, n\u00b0 12-23.387 et 12-17.875<\/a>) et la chambre commerciale (Com., 10 novembre 2021, n\u00b0 20-14.669 et 20-14.670<\/a>) \u2014 faisait de la loyaut\u00e9 un rempart absolu contre les preuves clandestines.<\/p>\n Parall\u00e8lement, la Cour de cassation avait d\u00e9velopp\u00e9, en mati\u00e8re de preuve illicite, une jurisprudence plus nuanc\u00e9e. Suivant les principes d\u00e9gag\u00e9s par la Cour europ\u00e9enne des droits de l’homme dans l’arr\u00eat L.L. c. France du 10 octobre 2006, elle admettait la recevabilit\u00e9 d’une preuve illicite lorsque cette preuve \u00e9tait indispensable au succ\u00e8s de la pr\u00e9tention de celui qui s’en pr\u00e9valait et que l’atteinte port\u00e9e aux droits antinomiques \u00e9tait strictement proportionn\u00e9e au but poursuivi. Ce droit \u00e0 la preuve, consacr\u00e9 par la chambre commerciale le 15 mai 2007 (Com., 15 mai 2007, n\u00b0 06-10.606, Bull. IV 2007, n\u00b0 130<\/a>), avait \u00e9t\u00e9 \u00e9tendu \u00e0 la premi\u00e8re chambre civile le 5 avril 2012 (Civ. 1re, 5 avril 2012, n\u00b0 11-14.177, Bull. I 2012, n\u00b0 85<\/a>) puis \u00e0 la chambre sociale \u00e0 plusieurs reprises (Soc., 9 novembre 2016, n\u00b0 15-10.203, Bull. V 2016, n\u00b0 209<\/a> ; Soc., 30 septembre 2020, n\u00b0 19-12.058<\/a> ; Soc., 8 mars 2023, n\u00b0 21-17.802<\/a>).<\/p>\n La coexistence de ces deux r\u00e9gimes \u2014 irrecevabilit\u00e9 de principe de la preuve d\u00e9loyale, recevabilit\u00e9 conditionnelle de la preuve illicite \u2014 cr\u00e9ait une ins\u00e9curit\u00e9 juridique que la doctrine relevait avec une insistance croissante. La Cour europ\u00e9enne des droits de l’homme, pour sa part, ne retient pas par principe l’irrecevabilit\u00e9 des preuves d\u00e9loyales et impose au juge national de mettre en balance les diff\u00e9rents droits et int\u00e9r\u00eats en pr\u00e9sence au regard du droit au proc\u00e8s \u00e9quitable garanti par l’article 6, \u00a7 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libert\u00e9s fondamentales.<\/p>\n C’est dans ce contexte que l’Assembl\u00e9e pl\u00e9ni\u00e8re a op\u00e9r\u00e9, le 22 d\u00e9cembre 2023, un revirement de jurisprudence dont la port\u00e9e d\u00e9passe le seul contentieux prud’homal qui en \u00e9tait le th\u00e9\u00e2tre. Au visa de l’article 6, \u00a7 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libert\u00e9s fondamentales et de l’article 9 du code de proc\u00e9dure civile, la Cour a \u00e9nonc\u00e9 un attendu de principe qui constitue d\u00e9sormais la cl\u00e9 de vo\u00fbte du droit de la preuve civile :<\/p>\n \u00ab Dans un proc\u00e8s civil, l’illic\u00e9it\u00e9 ou la d\u00e9loyaut\u00e9 dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas n\u00e9cessairement \u00e0 l’\u00e9carter des d\u00e9bats. Le juge doit, lorsque cela lui est demand\u00e9, appr\u00e9cier si une telle preuve porte une atteinte au caract\u00e8re \u00e9quitable de la proc\u00e9dure dans son ensemble, en mettant en balance le droit \u00e0 la preuve et les droits antinomiques en pr\u00e9sence, le droit \u00e0 la preuve pouvant justifier la production d’\u00e9l\u00e9ments portant atteinte \u00e0 d’autres droits \u00e0 condition que cette production soit indispensable \u00e0 son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionn\u00e9e au but poursuivi \u00bb (Ass. pl\u00e9n., 22 d\u00e9cembre 2023, n\u00b0 20-20.648, Publi\u00e9 au Bulletin et au Rapport<\/a>).<\/p>\n Ce consid\u00e9rant constitue un tournant. L\u00e0 o\u00f9 la jurisprudence ant\u00e9rieure distinguait artificiellement la preuve illicite \u2014 susceptible d’\u00eatre sauv\u00e9e par le contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9 \u2014 de la preuve d\u00e9loyale \u2014 frapp\u00e9e d’une irrecevabilit\u00e9 de principe \u2014 l’Assembl\u00e9e pl\u00e9ni\u00e8re unifie le r\u00e9gime sous la banni\u00e8re du contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9. La fronti\u00e8re entre l’illicite et le d\u00e9loyal, que la doctrine jugeait depuis longtemps poreuse, cesse d’\u00eatre le crit\u00e8re d\u00e9cisif de la recevabilit\u00e9.<\/p>\n L’arr\u00eat rappelle que cette solution est command\u00e9e par la jurisprudence de la Cour europ\u00e9enne, qui \u00ab implique notamment \u00e0 la charge du juge l’obligation de se livrer \u00e0 un examen effectif des moyens, arguments et offres de preuve des parties, sauf \u00e0 en appr\u00e9cier la pertinence pour la d\u00e9cision \u00e0 rendre \u00bb (CEDH, 13 mai 2008, N.N. et T.A. c. Belgique, req. n\u00b0 65087\/01<\/a>). La Cour rel\u00e8ve \u00e9galement qu’en mati\u00e8re p\u00e9nale, elle admet depuis longtemps qu’aucune disposition l\u00e9gale ne permet au juge r\u00e9pressif d’\u00e9carter les moyens de preuve produits par des particuliers au seul motif qu’ils auraient \u00e9t\u00e9 obtenus de fa\u00e7on illicite ou d\u00e9loyale (Crim., 11 juin 2002, n\u00b0 01-85.559, Bull. crim. 2002, n\u00b0 131<\/a> ; Ass. pl\u00e9n., 10 novembre 2017, n\u00b0 17-82.028, Bull. Ass. pl\u00e9n. 2017, n\u00b0 2<\/a>).<\/p>\n L’arr\u00eat rendu par la premi\u00e8re chambre civile le 4 mars 2026 constitue la premi\u00e8re application explicite et publi\u00e9e du revirement de l’Assembl\u00e9e pl\u00e9ni\u00e8re au contentieux familial (Civ. 1re, 4 mars 2026, n\u00b0 24-12.114, Publi\u00e9 au Bulletin<\/a>). L’affaire concernait un couple franco-russe dont l’enfant, n\u00e9e en 2013, r\u00e9sidait en France aupr\u00e8s de sa m\u00e8re apr\u00e8s le divorce prononc\u00e9 par le tribunal des affaires familiales de Londres. Le p\u00e8re, insatisfait des modalit\u00e9s d’exercice de l’autorit\u00e9 parentale, avait assign\u00e9 son ex-\u00e9pouse devant le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire de Paris aux fins d’obtenir un \u00e9largissement de ses droits.<\/p>\n La m\u00e8re, pour s’opposer \u00e0 cette demande, avait produit trois pi\u00e8ces d\u00e9cisives : deux enregistrements audio effectu\u00e9s \u00e0 l’\u00e9cole o\u00f9 \u00e9tait scolaris\u00e9e l’enfant, et un proc\u00e8s-verbal d’huissier retranscrivant une conversation entre l’enfant et son p\u00e8re. Ces pi\u00e8ces tendaient \u00e0 d\u00e9montrer les difficult\u00e9s rencontr\u00e9es par l’enfant avec son p\u00e8re et \u00e0 l’\u00e9cole, et constituaient donc des \u00e9l\u00e9ments de nature \u00e0 justifier la restriction du droit de visite du p\u00e8re.<\/p>\n La cour d’appel de Paris, par un arr\u00eat du 12 d\u00e9cembre 2023, avait \u00e9cart\u00e9 ces pi\u00e8ces des d\u00e9bats au motif que \u00ab l’enregistrement de conversations priv\u00e9es, \u00e0 l’insu de leurs auteurs, constitue un proc\u00e9d\u00e9 d\u00e9loyal qui rend irrecevable ce mode de preuve \u00bb. Appliquant m\u00e9caniquement la jurisprudence ant\u00e9rieure au revirement, elle avait d\u00e9clar\u00e9 ces preuves irrecevables sans proc\u00e9der au contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9 qu’imposait pourtant, depuis le 22 d\u00e9cembre 2023, la d\u00e9cision de l’Assembl\u00e9e pl\u00e9ni\u00e8re.<\/p>\n Saisie d’un pourvoi, la premi\u00e8re chambre civile censure cette d\u00e9cision avec une nettet\u00e9 remarquable. Reprenant mot pour mot l’attendu de principe de l’Assembl\u00e9e pl\u00e9ni\u00e8re du 22 d\u00e9cembre 2023, elle \u00e9nonce :<\/p>\n \u00ab En application de ces textes, dans un proc\u00e8s civil, l’illic\u00e9it\u00e9 ou la d\u00e9loyaut\u00e9 dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas n\u00e9cessairement \u00e0 l’\u00e9carter des d\u00e9bats. Le juge doit, lorsque cela lui est demand\u00e9, appr\u00e9cier si une telle preuve porte une atteinte au caract\u00e8re \u00e9quitable de la proc\u00e9dure dans son ensemble, en mettant en balance le droit \u00e0 la preuve et les droits antinomiques en pr\u00e9sence, le droit \u00e0 la preuve pouvant justifier la production d’\u00e9l\u00e9ments portant atteinte \u00e0 d’autres droits \u00e0 condition que cette production soit indispensable \u00e0 son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionn\u00e9e au but poursuivi. \u00bb<\/p>\n La Cour reproche \u00e0 la cour d’appel de ne pas avoir \u00ab v\u00e9rifi\u00e9 si la production de ces enregistrements, effectu\u00e9s \u00e0 l’insu des personnes concern\u00e9es, \u00e9tait indispensable \u00e0 l’exercice du droit \u00e0 la preuve de l’existence d’un motif grave justifiant que soit r\u00e9serv\u00e9 le droit de visite du p\u00e8re et, dans l’affirmative, si l’atteinte au respect de la vie priv\u00e9e des personnes enregistr\u00e9es \u00e9tait strictement proportionn\u00e9e au but poursuivi \u00bb.<\/p>\n La cassation est prononc\u00e9e, mais sans renvoi, au motif que le droit de visite ordonn\u00e9 pour une dur\u00e9e de douze mois avait \u00e9puis\u00e9 ses effets \u00e0 la date \u00e0 laquelle la Cour statuait. Cette cassation sans renvoi, fond\u00e9e sur l’article L. 411-3, alin\u00e9a 1er, du code de l’organisation judiciaire et l’article 627 du code de proc\u00e9dure civile, prive l’arr\u00eat de port\u00e9e pratique imm\u00e9diate mais n’en diminue pas la valeur de principe : il affirme avec force que le contentieux familial n’est pas une zone de non-droit pour le revirement de 2023.<\/p>\n L’arr\u00eat du 4 mars 2026 retient l’attention autant par ce qu’il dit que par ce qu’il ne dit pas. La Cour se borne \u00e0 transposer le contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9 classique issu du revirement de 2023, sans y int\u00e9grer la variable sp\u00e9cifique que constitue l’int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l’enfant. Or, dans l’affaire qui lui \u00e9tait soumise, les enregistrements litigieux avaient \u00e9t\u00e9 effectu\u00e9s \u00e0 l’\u00e9cole, lieu de vie de l’enfant, et le proc\u00e8s-verbal d’huissier retranscrivait une conversation entre l’enfant et son p\u00e8re. L’enfant \u00e9tait donc \u00e0 la fois l’objet du litige et le sujet des preuves contest\u00e9es.<\/p>\n Cette omission n’est pas fortuite. La Cour de cassation, statuant comme juge du droit, \u00e9tait saisie d’un moyen qui invoquait la violation de l’article 6, \u00a7 1, de la Convention europ\u00e9enne des droits de l’homme et de l’article 9 du code de proc\u00e9dure civile. Le moyen ne faisait pas grief \u00e0 l’arr\u00eat attaqu\u00e9 d’avoir m\u00e9connu l’int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l’enfant. La Cour, li\u00e9e par les termes du pourvoi, n’avait pas \u00e0 se saisir d’office de cette question. Il n’en demeure pas moins que le silence ainsi observ\u00e9 laisse enti\u00e8re une interrogation fondamentale pour le praticien du droit de la famille.<\/p>\n La question peut \u00eatre formul\u00e9e simplement : lorsque le juge aux affaires familiales est confront\u00e9 \u00e0 une preuve d\u00e9loyale qui met en sc\u00e8ne un enfant \u2014 enregistrement d’une conversation \u00e0 l’\u00e9cole, captation vid\u00e9o d’une rencontre parent-enfant, constat d’huissier retranscrivant les propos d’un mineur \u2014 le contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9 doit-il int\u00e9grer, au titre des \u00ab droits antinomiques en pr\u00e9sence \u00bb, le droit de l’enfant \u00e0 voir son int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur pris en consid\u00e9ration ? Et si oui, comment pond\u00e9rer le droit \u00e0 la preuve d’un parent \u2014 qui peut servir l’int\u00e9r\u00eat de l’enfant si la preuve r\u00e9v\u00e8le un danger \u2014 et l’int\u00e9r\u00eat de l’enfant \u00e0 ne pas devenir l’instrument d’un conflit parental ?<\/p>\n La Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, ratifi\u00e9e par la France, \u00e9nonce en son article 3, \u00a7 1, que \u00ab dans toutes les d\u00e9cisions qui concernent les enfants, l’int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l’enfant doit \u00eatre une consid\u00e9ration primordiale \u00bb. Ce principe, d’applicabilit\u00e9 directe en droit interne, irrigue l’ensemble du contentieux familial. La Cour de cassation elle-m\u00eame en fait une application constante, notamment pour contr\u00f4ler la motivation des d\u00e9cisions des juges du fond en mati\u00e8re d’autorit\u00e9 parentale. L’absence de toute r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 ce principe dans les motifs de l’arr\u00eat du 4 mars 2026, bien que justifi\u00e9e par les termes du pourvoi, laisse le praticien dans l’expectative.<\/p>\n Il existe une tension r\u00e9elle entre le droit \u00e0 la preuve et l’int\u00e9r\u00eat de l’enfant. D’un c\u00f4t\u00e9, admettre la preuve d\u00e9loyale peut servir l’int\u00e9r\u00eat de l’enfant lorsqu’elle r\u00e9v\u00e8le des comportements parentaux dangereux ou inadapt\u00e9s que les modes de preuve traditionnels ne permettraient pas d’\u00e9tablir. De l’autre, instrumentaliser l’enfant comme source de preuve \u2014 en enregistrant ses conversations \u00e0 l’\u00e9cole ou en le faisant parler devant un huissier \u2014 peut porter atteinte \u00e0 son d\u00e9veloppement psychologique et \u00e0 sa relation avec ses deux parents. Le contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9, tel qu’il est formul\u00e9 par l’Assembl\u00e9e pl\u00e9ni\u00e8re, n’offre pas de r\u00e9ponse pr\u00eate \u00e0 l’emploi pour r\u00e9soudre cette tension sp\u00e9cifique.<\/p>\n L’arr\u00eat du 4 mars 2026, malgr\u00e9 les questions qu’il laisse en suspens, produit des cons\u00e9quences pratiques imm\u00e9diates pour l’avocat qui intervient dans le contentieux familial. Il convient d’en tirer trois enseignements principaux.<\/p>\n Premi\u00e8rement, le juge aux affaires familiales ne peut plus \u00e9carter une preuve au seul motif de son caract\u00e8re d\u00e9loyal. L’avocat qui se voit opposer une fin de non-recevoir fond\u00e9e sur la d\u00e9loyaut\u00e9 de la preuve est d\u00e9sormais fond\u00e9 \u00e0 exiger du juge qu’il proc\u00e8de au contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9 exig\u00e9 par l’Assembl\u00e9e pl\u00e9ni\u00e8re. Ce contr\u00f4le est un contr\u00f4le concret, qui doit \u00eatre exerc\u00e9 in concreto, au regard des circonstances de l’esp\u00e8ce. Le juge doit successivement v\u00e9rifier si la production de la preuve litigieuse est indispensable \u00e0 l’exercice du droit \u00e0 la preuve de la partie qui s’en pr\u00e9vaut, puis, dans l’affirmative, si l’atteinte port\u00e9e aux droits antinomiques en pr\u00e9sence \u2014 droit au respect de la vie priv\u00e9e, secret des correspondances, mais aussi, le cas \u00e9ch\u00e9ant, int\u00e9r\u00eat de l’enfant \u2014 est strictement proportionn\u00e9e au but poursuivi.<\/p>\n Deuxi\u00e8mement, la fronti\u00e8re entre preuve d\u00e9loyale irrecevable et preuve simplement obtenue sans le consentement de la personne concern\u00e9e est d\u00e9sormais abolie. La Cour de cassation ne distingue plus entre la preuve illicite \u2014 obtenue en violation d’une r\u00e8gle de fond, par exemple par la consultation de relev\u00e9s bancaires sans autorisation \u2014 et la preuve d\u00e9loyale \u2014 obtenue par un stratag\u00e8me ou \u00e0 l’insu de la personne. Toutes deux sont soumises au m\u00eame contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9. En pratique, cela signifie que l’avocat qui conseille un parent en conflit sur l’autorit\u00e9 parentale ne peut plus lui opposer une interdiction absolue de produire des enregistrements effectu\u00e9s \u00e0 l’insu de l’autre parent ou de l’enfant. Il doit en revanche l’alerter sur le risque que le juge, apr\u00e8s mise en balance, \u00e9carte ces preuves si l’atteinte aux droits antinomiques est jug\u00e9e disproportionn\u00e9e.<\/p>\n Troisi\u00e8mement, et c’est peut-\u00eatre le point le plus d\u00e9licat, l’arr\u00eat du 4 mars 2026 invite le praticien \u00e0 anticiper l’\u00e9volution du contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9 en mati\u00e8re familiale. La question de l’articulation avec l’int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l’enfant, que la Cour n’a pas tranch\u00e9e, sera in\u00e9vitablement soulev\u00e9e dans un prochain pourvoi. La solution pourrait emprunter deux voies distinctes. Soit la Cour de cassation int\u00e8gre l’int\u00e9r\u00eat de l’enfant dans le contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9 comme un droit antinomique suppl\u00e9mentaire \u00e0 mettre en balance avec le droit \u00e0 la preuve : la production d’un enregistrement clandestin des propos d’un enfant serait alors admise si elle est indispensable \u00e0 la protection de l’enfant et proportionn\u00e9e, mais \u00e9cart\u00e9e si elle porte une atteinte excessive \u00e0 l’intimit\u00e9 de l’enfant sans b\u00e9n\u00e9fice probatoire d\u00e9terminant. Soit elle \u00e9rige l’int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l’enfant en principe autonome, distinct du contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9, qui imposerait au juge de v\u00e9rifier, avant m\u00eame toute mise en balance, que la production de la preuve ne contrarie pas l’int\u00e9r\u00eat de l’enfant.<\/p>\n En tout \u00e9tat de cause, le praticien avis\u00e9 se gardera de voir dans l’arr\u00eat du 4 mars 2026 un blanc-seing donn\u00e9 aux enregistrements clandestins dans le contentieux familial. La cassation est intervenue parce que la cour d’appel n’avait pas proc\u00e9d\u00e9 au contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9. Elle n’implique nullement que la Cour de cassation aurait, si elle avait eu \u00e0 statuer au fond, admis les enregistrements litigieux. Bien au contraire, la formulation m\u00eame de l’arr\u00eat \u2014 qui \u00e9voque le caract\u00e8re \u00ab indispensable \u00bb de la preuve et la \u00ab stricte proportionnalit\u00e9 \u00bb de l’atteinte \u2014 fixe un standard \u00e9lev\u00e9. Un enregistrement effectu\u00e9 \u00e0 l’\u00e9cole, lieu prot\u00e9g\u00e9 par excellence, portant sur les conversations d’un enfant avec ses camarades ou ses enseignants, pourrait fort bien \u00eatre \u00e9cart\u00e9 apr\u00e8s mise en balance, quand bien m\u00eame l’irrecevabilit\u00e9 automatique ne serait plus de mise.<\/p>\n Le contentieux de la preuve dans le divorce ob\u00e9it, il est vrai, \u00e0 des r\u00e8gles sp\u00e9cifiques. L’article 259 du code civil pose un principe de libert\u00e9 de la preuve en disposant que \u00ab les faits invoqu\u00e9s en tant que causes de divorce ou comme d\u00e9fenses \u00e0 une demande peuvent \u00eatre \u00e9tablis par tout mode de preuve, y compris l’aveu \u00bb. Toutefois, l’article 259-1 du m\u00eame code apporte une limite essentielle : \u00ab un \u00e9poux ne peut verser aux d\u00e9bats un \u00e9l\u00e9ment de preuve qu’il aurait obtenu par violence ou fraude \u00bb. La jurisprudence ant\u00e9rieure au revirement de 2023 interpr\u00e9tait cette disposition comme \u00e9dictant une irrecevabilit\u00e9 absolue (Civ. 1re, 17 juin 2009, n\u00b0 07-21.796<\/a>). La question se pose d\u00e9sormais de savoir si l’article 259-1, lu \u00e0 la lumi\u00e8re du revirement de l’Assembl\u00e9e pl\u00e9ni\u00e8re, doit \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9 comme imposant, lui aussi, un contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9 plut\u00f4t qu’une irrecevabilit\u00e9 automatique. La r\u00e9ponse n’a pas encore \u00e9t\u00e9 donn\u00e9e par la Cour de cassation.<\/p>\n Il est par ailleurs utile de rappeler que la preuve d\u00e9loyale ne se confond pas avec la preuve obtenue par violence ou fraude. L’enregistrement d’une conversation \u00e0 l’insu de l’interlocuteur constitue une preuve d\u00e9loyale. Le piratage d’une messagerie \u00e9lectronique, l’installation d’un logiciel espion ou le vol de correspondances constituent des preuves obtenues par fraude, qui devraient, m\u00eame sous l’empire du contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9, demeurer plus difficilement admissibles en raison de la gravit\u00e9 de l’atteinte port\u00e9e au droit au respect de la vie priv\u00e9e et au secret des correspondances.<\/p>\n Dans l’attente des pr\u00e9cisions que la Cour de cassation ne manquera pas d’apporter, le praticien du droit de la famille doit int\u00e9grer ce nouveau paradigme probatoire \u00e0 sa strat\u00e9gie contentieuse. La production d’une preuve d\u00e9loyale n’est plus un obstacle dirimant, mais un risque calcul\u00e9. Le juge appr\u00e9ciera, au cas par cas, si l’atteinte aux droits de la personne enregistr\u00e9e ou film\u00e9e est proportionn\u00e9e au but poursuivi. Cette appr\u00e9ciation, \u00e9minemment factuelle, d\u00e9pendra de la nature de la preuve, du contexte dans lequel elle a \u00e9t\u00e9 obtenue, de son caract\u00e8re indispensable et de la gravit\u00e9 des faits qu’elle tend \u00e0 \u00e9tablir. En mati\u00e8re d’autorit\u00e9 parentale, l’int\u00e9r\u00eat de l’enfant, sans \u00eatre encore formellement int\u00e9gr\u00e9 au contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9, p\u00e8sera in\u00e9vitablement dans la balance.<\/p>\n L’arr\u00eat du 4 mars 2026 de la premi\u00e8re chambre civile confirme que le contentieux familial n’\u00e9chappe pas au mouvement de fond amorc\u00e9 par l’Assembl\u00e9e pl\u00e9ni\u00e8re le 22 d\u00e9cembre 2023. La preuve d\u00e9loyale n’est plus frapp\u00e9e d’une irrecevabilit\u00e9 de principe : le juge doit d\u00e9sormais, dans chaque esp\u00e8ce, mettre en balance le droit \u00e0 la preuve et les droits antinomiques en pr\u00e9sence, et n’\u00e9carter la preuve que si sa production n’est pas indispensable ou si l’atteinte qu’elle porte aux autres droits est disproportionn\u00e9e.<\/p>\n Cette \u00e9volution, qui aligne le droit civil fran\u00e7ais sur les exigences de la Cour europ\u00e9enne des droits de l’homme, est une avanc\u00e9e pour le justiciable qui, faute de pouvoir rapporter loyalement la preuve de faits d\u00e9terminants, risquait de se voir priv\u00e9 de toute possibilit\u00e9 de d\u00e9fendre ses droits. Elle impose en contrepartie au juge un office renforc\u00e9 : celui de la mise en balance concr\u00e8te des int\u00e9r\u00eats en pr\u00e9sence, exercice d\u00e9licat auquel le contentieux familial conf\u00e8re une dimension particuli\u00e8re en raison de la pr\u00e9sence de l’enfant.<\/p>\n La question laiss\u00e9e en suspens \u2014 l’articulation du contr\u00f4le de proportionnalit\u00e9 avec l’int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l’enfant \u2014 attend d\u00e9sormais son arr\u00eat. Elle est au c\u0153ur de la prochaine \u00e9tape de cette construction pr\u00e9torienne, dont nul ne doute qu’elle sera franchie dans les mois ou les ann\u00e9es \u00e0 venir.<\/p>\n Le cabinet Kohen Avocats intervient aupr\u00e8s des justiciables confront\u00e9s \u00e0 un divorce ou \u00e0 un conflit relatif \u00e0 l’autorit\u00e9 parentale. La strat\u00e9gie probatoire, qu’il s’agisse de r\u00e9unir les preuves d’une faute ou d’\u00e9tablir les conditions d’exercice de l’autorit\u00e9 parentale les plus protectrices pour l’enfant, constitue un levier d\u00e9terminant du succ\u00e8s de la proc\u00e9dure.<\/p>\n \ud83d\udcde 06 89 11 34 45<\/a><\/p>\n \u2709\ufe0f contact@kohenavocats.com<\/a><\/p>\n Prendre rendez-vous en ligne<\/a><\/p>\n<\/div>\n Transmettez les pi\u00e8ces de votre dossier au cabinet. 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La transposition du revirement au contentieux de l’autorit\u00e9 parentale par l’arr\u00eat du 4 mars 2026<\/h3>\n
II. La conciliation inachev\u00e9e entre le droit \u00e0 la preuve et l’int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l’enfant<\/h2>\n
A. Le silence de la Cour sur l’int\u00e9r\u00eat de l’enfant : une question laiss\u00e9e en suspens<\/h3>\n
B. Les implications pratiques pour le praticien du droit de la famille<\/h3>\n
Conclusion<\/h2>\n