{"id":791934,"date":"2026-05-01T00:42:08","date_gmt":"2026-04-30T22:42:08","guid":{"rendered":"https:\/\/kohenavocats.com\/jurisprudences\/bundesarbeitsgericht-5-senat-urteil-2018-04-25-5-azr-25-17\/"},"modified":"2026-05-01T00:42:08","modified_gmt":"2026-04-30T22:42:08","slug":"bundesarbeitsgericht-5-senat-urteil-2018-04-25-5-azr-25-17","status":"publish","type":"kji_decision","link":"https:\/\/kohenavocats.com\/ru\/jurisprudences\/bundesarbeitsgericht-5-senat-urteil-2018-04-25-5-azr-25-17\/","title":{"rendered":"Bundesarbeitsgericht, 5. Senat, Urteil, 2018-04-25, 5 AZR 25\/17"},"content":{"rendered":"
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Leitsatz<\/h3>\n
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1. Die \u00dcbergangsregelung des \u00a7 24 Abs. 2 MiLoG, die f\u00fcr Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller unter den dort genannten Voraussetzungen bis zum 31. Dezember 2017 einen abgesenkten Mindestlohn vorgesehen hat, verst\u00f6\u00dft nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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2. Erfolgt die Zeitungszustellung dauerhaft in Nachtarbeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes, haben Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller Anspruch auf einen Nachtarbeitszuschlag in H\u00f6he von 30 % des ihnen je Arbeitsstunde zustehenden Mindestlohns, sofern nicht eine h\u00f6here Verg\u00fctung vereinbart ist.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl><\/div>\n

Tenor<\/h3>\n
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1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 7.\u00a0Dezember 2016 —\u00a03\u00a0Sa 43\/16\u00a0— wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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2. Auf die Revision der Kl\u00e4gerin wird —\u00a0unter Zur\u00fcckweisung der Revision im \u00dcbrigen\u00a0— das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 7.\u00a0Dezember 2016 —\u00a03\u00a0Sa\u00a043\/16\u00a0— teilweise aufgehoben und die Beklagte weiter verurteilt, an die Kl\u00e4gerin weitere 480,50\u00a0Euro brutto nebst Zinsen in H\u00f6he von f\u00fcnf Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz aus 43,15\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0Februar 2015, aus 23,84\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0M\u00e4rz 2015, aus 37,85\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0April 2015, aus 17,09\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0Mai 2015, aus 37,02\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0Juni 2015, aus 41,83\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0Juli 2015, aus 37,40\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0August 2015, aus 6,81\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0September 2015, aus 27,52\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0Oktober 2015, aus 40,96\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0November 2015, aus 35,27\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0Dezember 2015, aus 36,79\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0Januar 2016, aus 5,59\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0Februar 2016, aus 28,69\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0M\u00e4rz 2016, aus 37,09\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0April 2016 und aus 23,60\u00a0Euro seit dem 8.\u00a0Mai 2016 zu zahlen.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kl\u00e4gerin 87\u00a0% und die Beklagte 13\u00a0% zu tragen.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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Tatbestand<\/h3>\n
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Die Parteien streiten \u00fcber Differenzverg\u00fctung und dabei insbesondere dar\u00fcber, ob die Kl\u00e4gerin nur den abgesenkten gesetzlichen Mindestlohn nach \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 MiLoG beanspruchen kann, eine Vertretungspr\u00e4mie mindestlohnwirksam ist sowie die H\u00f6he des Nachtarbeitszuschlags.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 2<\/a>\n <\/dt>\n
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Die Kl\u00e4gerin ist seit dem 1.\u00a0August 2013 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorg\u00e4ngerin als Zeitungszustellerin besch\u00e4ftigt. Arbeitsvertraglich vereinbart ist eine Verg\u00fctung auf St\u00fccklohnbasis. Daneben zahlte die Beklagte einen Nachtarbeitszuschlag in H\u00f6he von 25\u00a0% auf den St\u00fccklohn sowie eine Vertretungspr\u00e4mie, sofern die Kl\u00e4gerin neben den ihr zugewiesenen (vier) Zustellbezirken die Vertretung in einem weiteren Zustellbezirk \u00fcbernahm.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 3<\/a>\n <\/dt>\n
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Im Streitzeitraum Januar 2015 bis April 2016 arbeitete die Kl\u00e4gerin ausschlie\u00dflich und mehr als zwei Stunden zur Nachtzeit (\u00a7\u00a02 Abs.\u00a03 ArbZG)<\/em>. Dabei trug sie die Tageszeitung \u201eWeserkurier\u201c aus, ferner den \u201eKurier der Woche\u201c, der aus zweitverwerteten Artikeln des Weserkuriers und Werbung besteht. Zur Zustellt\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin geh\u00f6rte auch die Publikation \u201eWerder Heimspiel\u201c, die Dauerkartenbesitzer vor einem Bundesliga-Heimspiel des SV Werder Bremen erhalten.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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Mit ihrer am 12.\u00a0August 2015 anh\u00e4ngig gemachten und mehrfach —\u00a0zuletzt in der Berufungsinstanz\u00a0— erweiterten Klage hat die Kl\u00e4gerin Differenzverg\u00fctung geltend gemacht und gemeint, sie habe seit dem 1.\u00a0Januar 2015 Anspruch auf den vollen gesetzlichen Mindestlohn. Die \u00dcbergangsregelung f\u00fcr Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller versto\u00dfe gegen Art.\u00a03 Abs.\u00a01 GG, zudem l\u00e4gen die Voraussetzungen des \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 Satz\u00a03 MiLoG nicht vor. Sie sei arbeitsvertraglich nicht ausschlie\u00dflich zur Zustellung der dort genannten Produkte, sondern auch zum Austragen von Anzeigenbl\u00e4ttern, Briefen und Werbematerialien verpflichtet. Der \u201eKurier der Woche\u201c sei nur ein scheinbares Anzeigenblatt ohne nennenswerten redaktionellen Inhalt, das \u201eWerder Heimspiel\u201c keine periodische Zeitschrift. Die Vertretungspr\u00e4mie sei nicht auf den Mindestlohn anrechenbar, weil sie nicht die Normalleistung abdecke, sondern die \u00dcbernahme von Mehrarbeit und die besondere Flexibilit\u00e4t der Kl\u00e4gerin honoriere. Schlie\u00dflich sei der Nachtarbeitszuschlag auf der Basis des vollen gesetzlichen Mindestlohns zu berechnen und m\u00fcsse wegen ihrer Dauernachtarbeit 30\u00a0% betragen.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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Die Kl\u00e4gerin hat zuletzt sinngem\u00e4\u00df beantragt,<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n<\/td>\n

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.244,58\u00a0Euro brutto nebst Zinsen in H\u00f6he von f\u00fcnf Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz nach bestimmter Staffelung zu zahlen.<\/p>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, die Kl\u00e4gerin k\u00f6nne aufgrund ihrer tats\u00e4chlichen T\u00e4tigkeit als Zeitungszustellerin nur den abgesenkten Mindestlohn nach \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 MiLoG beanspruchen, den sie erhalten habe. Die Vertretungspr\u00e4mie erf\u00fclle den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn mit. Der Nachtarbeitszuschlag sei wie arbeitsvertraglich vereinbart zu berechnen, lege man den —\u00a0abgesenkten\u00a0— Mindestlohn zugrunde, sei ein Zuschlag von 10\u00a0% angemessen.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 7<\/a>\n <\/dt>\n
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Das Arbeitsgericht hat der Kl\u00e4gerin als weiteren Mindestlohn f\u00fcr den Monat Mai 2015 65,37\u00a0Euro brutto nebst Zinsen zugesprochen und die Klage im \u00dcbrigen abgewiesen. Auf die Berufungen beider Parteien hat das Landesarbeitsgericht —\u00a0unter Zur\u00fcckweisung der Berufungen im \u00dcbrigen\u00a0— der Kl\u00e4gerin insgesamt 236,74\u00a0Euro brutto nebst Zinsen als weiteren Nachtarbeitszuschlag zuerkannt. Mit der vom Landesarbeitsgericht f\u00fcr beide Parteien zugelassenen Revision h\u00e4lt die Kl\u00e4gerin an ihrem weitergehenden Klageantrag fest, w\u00e4hrend die Beklagte die vollst\u00e4ndige Klageabweisung begehrt.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h3>\n
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\n 8<\/a>\n <\/dt>\n
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Die Revision der Kl\u00e4gerin ist begr\u00fcndet, soweit sie die prozentuale H\u00f6he des Nachtarbeitszuschlags angreift. Im \u00dcbrigen sind ihre Revision und die der Beklagten unbegr\u00fcndet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Kl\u00e4gerin im Streitzeitraum nur den abgesenkten Mindestlohn nach \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 MiLoG beanspruchen kann, die gezahlte Vertretungspr\u00e4mie mindestlohnwirksam und Grundlage f\u00fcr den Zuschlag nach \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG der gesetzliche Mindestlohn ist, sofern die Arbeitsvertragsparteien keine h\u00f6here Verg\u00fctung vereinbart haben. Rechtsfehlerhaft ist lediglich die Annahme, im Streitfall sei ein Nachtarbeitszuschlag von 25\u00a0% und nicht ein solcher von 30\u00a0% angemessen.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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I. Die Kl\u00e4gerin hat als Zeitungszustellerin f\u00fcr geleistete Arbeit im streitgegenst\u00e4ndlichen Zeitraum nach \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 Satz\u00a01 MiLoG lediglich Anspruch auf 75\u00a0% des Mindestlohns nach \u00a7\u00a01 Abs.\u00a02 Satz\u00a01 MiLoG und ab 1.\u00a0Januar 2016 auf 85\u00a0% hiervon (zum Mindestlohn als Geldfaktor bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: vgl. BAG 6.\u00a0Dezember 2017 —\u00a05\u00a0AZR 699\/16\u00a0— Rn.\u00a017; 20.\u00a0September 2017 —\u00a010\u00a0AZR 171\/16\u00a0— Rn.\u00a024, jeweils mwN)<\/em>. Den Anspruch der Kl\u00e4gerin auf diesen abgesenkten Mindestlohn hat die Beklagte mit ihren Zahlungen vollst\u00e4ndig erf\u00fcllt (\u00a7\u00a0362 Abs.\u00a01 BGB)<\/em>, denn auch die der Kl\u00e4gerin gew\u00e4hrte Vertretungspr\u00e4mie ist mindestlohnwirksam, dh. geeignet, den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn zu erf\u00fcllen. <\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 10<\/a>\n <\/dt>\n
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1. Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller sind nach der Legaldefinition des \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 Satz\u00a03 MiLoG Personen, die in einem Arbeitsverh\u00e4ltnis ausschlie\u00dflich periodische Zeitungen oder Zeitschriften an Endkunden zustellen; dies umfasst auch Zustellerinnen und Zusteller von Anzeigenbl\u00e4ttern mit redaktionellem Inhalt. Diese Voraussetzungen lagen bei der Kl\u00e4gerin im Streitzeitraum vor.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 11<\/a>\n <\/dt>\n
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a) Ob Besch\u00e4ftigte Zeitungszustellerin oder Zeitungszusteller iSd. \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 Satz\u00a03 MiLoG sind, richtet sich nach der tats\u00e4chlich ausge\u00fcbten T\u00e4tigkeit und nicht nach den arbeitsvertraglich (auch) geschuldeten T\u00e4tigkeiten, sofern und solange der Arbeitgeber im Rahmen seines Weisungsrechts (\u00a7\u00a0106 GewO)<\/em> von den vertraglich er\u00f6ffneten M\u00f6glichkeiten keinen Gebrauch macht. <\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 12<\/a>\n <\/dt>\n
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aa) Der Wortlaut des \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 Satz\u00a03 MiLoG stellt ab auf \u201ePersonen, die in einem Arbeitsverh\u00e4ltnis (\u2026) zustellen\u201c. Ma\u00dfgeblich ist danach —\u00a0verdeutlicht durch das Verb \u201ezustellen\u201c\u00a0— die tats\u00e4chliche T\u00e4tigkeit des Besch\u00e4ftigten, nicht seine arbeitsvertragliche Verpflichtung (im Ergebnis wie hier: HK-MiLoG\/Jerchel\/Tr\u00fcmmer 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 Rn.\u00a043; ErfK\/Franzen 18.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 MiLoG Rn.\u00a03; unklar Riechert\/Nimmerjahn MiLoG 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 Rn.\u00a069)<\/em>. Ein R\u00fcckgriff auf den Arbeitsvertrag und die dort vereinbarten T\u00e4tigkeiten des jeweiligen Zustellers als Ankn\u00fcpfungspunkt fehlt; es wird lediglich —\u00a0wegen des pers\u00f6nlichen Anwendungsbereichs nach \u00a7\u00a022 Abs.\u00a01 Satz\u00a01 MiLoG an sich \u00fcberfl\u00fcssig\u00a0— ein Arbeitsverh\u00e4ltnis als Grundlage der Zustellung verlangt.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 13<\/a>\n <\/dt>\n
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bb) Das Abstellen auf die tats\u00e4chlich ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit entspricht der Gesamtsystematik des Mindestlohngesetzes. Der Anspruch auf den Mindestlohn entsteht gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a01 Abs.\u00a02 iVm. \u00a7\u00a7\u00a020, 1 Abs.\u00a01 MiLoG mit und f\u00fcr jede geleistete Arbeitsstunde, nicht jedoch f\u00fcr Zeiten ohne Arbeitsleistung (BAG 25.\u00a0Mai 2016 —\u00a05\u00a0AZR 135\/16\u00a0— Rn.\u00a019 mwN, BAGE 155, 202; seither st. Rspr., vgl. 6.\u00a0Dezember 2017 —\u00a05\u00a0AZR 699\/16\u00a0— Rn.\u00a015 ff.)<\/em>.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 14<\/a>\n <\/dt>\n
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cc) Damit ist es entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin unerheblich, dass ihr nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen auch die Zustellung etwa von Briefen oder Werbeprospekten h\u00e4tte angewiesen werden k\u00f6nnen. Von dieser M\u00f6glichkeit hat die Beklagte im Streitzeitraum unstreitig nicht Gebrauch gemacht.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 15<\/a>\n <\/dt>\n
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b) Die Kl\u00e4gerin hat im Streitzeitraum ausschlie\u00dflich Presseerzeugnisse der in \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 Satz\u00a03 MiLoG genannten Art zugestellt.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 16<\/a>\n <\/dt>\n
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aa) Dass der \u201eWeserkurier\u201c eine periodisch erscheinende Tageszeitung ist, stellt die Kl\u00e4gerin nicht in Abrede.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 17<\/a>\n <\/dt>\n
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bb) Der \u201eKurier der Woche\u201c besteht nach den nicht angegriffenen tats\u00e4chlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts aus Werbeprospekten, die von zweitverwerteten Artikeln des \u201eWeserkuriers\u201c ummantelt werden. Ob er damit —\u00a0wie das Landesarbeitsgericht meint\u00a0— ein Anzeigenblatt mit redaktionellem Inhalt ist, kann dahingestellt bleiben. Denn anderenfalls handelte es sich um eine Wochenzeitung mit beigelegten Werbeprospekten. F\u00fcr die von \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 Satz\u00a03 MiLoG verlangte Ausschlie\u00dflichkeit ist es nach zutreffender einhelliger Auffassung im Schrifttum unsch\u00e4dlich, wenn einer zuzustellenden Zeitung Werbebeilagen bereits maschinell \u201eeingeschossen\u201c oder von Dritten eingelegt sind, streitig ist lediglich, ob das Best\u00fccken der Zeitung mit Werbebeilagen durch den Zusteller selbst dem Ausschlie\u00dflichkeitsprinzip entgegensteht (bejahend etwa: Riechert\/Nimmerjahn MiLoG 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 Rn.\u00a067; M\u00fcKoBGB\/M\u00fcller-Gl\u00f6ge 7.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 MiLoG Rn.\u00a02; aA P\u00f6tters in Th\u00fcsing 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 MiLoG Rn.\u00a015; ErfK\/Franzen 18.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 MiLoG Rn.\u00a03; Umgehungspotential bef\u00fcrchtend HK-MiLoG\/Jerchel\/Tr\u00fcmmer 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 Rn.\u00a039, 84)<\/em>. Dass sie Werbeprospekte oder Werbebeilagen in den \u201eKurier der Woche\u201c habe einlegen m\u00fcssen, hat die Kl\u00e4gerin nicht behauptet.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 18<\/a>\n <\/dt>\n
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cc) F\u00fcr den Begriff der Zeitung iSd. \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 Satz\u00a03 MiLoG ist es des Weiteren nicht konstitutiv, dass der redaktionelle Inhalt \u201eneu\u201c oder \u201eaktuell\u201c ist. Ein solches Erfordernis enth\u00e4lt die Norm —\u00a0anders als etwa die f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit von Sonn- und Feiertagsarbeit verlangte Tagesaktualit\u00e4t in \u00a7\u00a010 Abs.\u00a01 Nr.\u00a08 ArbZG\u00a0— nicht. Eine Wochenzeitung kann deshalb auch aus zweitverwerteten Artikeln einer Tageszeitung bestehen. Soweit die Kl\u00e4gerin erstmals in der Revisionsinstanz die Periodizit\u00e4t des \u201eKuriers der Woche\u201c in Frage stellen will, handelt es sich dabei um neues —\u00a0noch dazu unsubstantiiertes\u00a0— Vorbringen, das in der Revisionsinstanz nicht ber\u00fccksichtigt werden kann (\u00a7\u00a0559 ZPO)<\/em>.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 19<\/a>\n <\/dt>\n
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dd) Die Publikation \u201eWerder Heimspiel\u201c ist ein (Fu\u00dfball-)Magazin, das zu jedem Heimspiel des SV Werder Bremen erscheint. Rechtlich handelt es sich —\u00a0was die Kl\u00e4gerin insoweit nicht in Abrede stellt\u00a0— um eine Zeitschrift, die nicht nur Dauerkartenbesitzern, sondern jedermann zug\u00e4nglich ist und die entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin auch periodisch iSd. \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 Satz\u00a03 MiLoG erscheint. Dies ist bei einer Druckschrift der Fall, wenn eine bestimmte Zahl von Zeitungs- oder Zeitschriftennummern regelm\u00e4\u00dfig innerhalb eines bestimmten Zeitraums, der l\u00e4ngstens ein Jahr betragen darf, erscheint und nicht nur gelegentlich publiziert werden soll (BGH 20.\u00a0September 2012 —\u00a0I\u00a0ZR 116\/11\u00a0— Rn.\u00a032; Riechert\/Nimmerjahn MiLoG 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 Rn.\u00a063)<\/em>. Das \u201eWerder Heimspiel\u201c ist nach seiner Aufmachung und der bisherigen Praxis nicht nur auf gelegentliche Publikation angelegt, sondern auf regelm\u00e4\u00dfiges Erscheinen zu den Heimspielen des SV Werder Bremen. Bei 18 in der ersten Fu\u00dfballbundesliga spielenden Vereinen ergeben sich 17\u00a0Heimspiele in der Hin- und R\u00fcckrunde und damit 17 Nummern j\u00e4hrlich.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 20<\/a>\n <\/dt>\n
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2. \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 MiLoG verst\u00f6\u00dft nicht gegen Art.\u00a03 Abs.\u00a01 GG (so auch die \u00fcberwiegende Auffassung im Schrifttum, vgl. etwa Riechert\/Nimmerjahn MiLoG 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 Rn.\u00a052 ff.; HWK\/Sittard 8.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 MiLoG Rn.\u00a08; Schaub ArbR-HdB\/Vogelsang 17.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a066 Rn.\u00a020; MHdB ArbR\/Krause 4.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a061 Rn.\u00a09; aA etwa HK-MiLoG\/Jerchel\/Tr\u00fcmmer 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 Rn.\u00a083; Barczak\/Pieroth Mindestlohnausnahme f\u00fcr Zeitungszusteller? 2014 S.\u00a0115 ff.; eine Verfassungsbeschwerde gegen die \u00dcbergangsregelung des <\/em>
\n \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 MiLoG hat das Bundesverfassungsgericht wegen unzureichender Begr\u00fcndung nicht zur Entscheidung angenommen, vgl. BVerfG 25.\u00a0Juni 2015 —\u00a01\u00a0BvR 20\/15\u00a0-)<\/em>.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 21<\/a>\n <\/dt>\n
\n

a) Art.\u00a03 Abs.\u00a01 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt f\u00fcr ungleiche Belastungen und ungleiche Beg\u00fcnstigungen. Dabei verwehrt Art.\u00a03 Abs.\u00a01 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bed\u00fcrfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgr\u00fcnde, die dem Ziel und dem Ausma\u00df der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt grunds\u00e4tzlich ein stufenloser, am Grundsatz der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Pr\u00fcfungsma\u00dfstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (BVerfG 10.\u00a0April 2018 —\u00a01\u00a0BvL 11\/14\u00a0ua. — Rn.\u00a094 f., st. Rspr.)<\/em>.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 22<\/a>\n <\/dt>\n
\n

Bei zeitlich begrenzten \u00dcbergangsvorschriften hat der Gesetzgeber eine besondere Gestaltungsfreiheit (BVerfG 12.\u00a0Februar 2003 —\u00a02\u00a0BvL 3\/00\u00a0— zu\u00a0C\u00a0IV\u00a03\u00a0b\u00a0aa der Gr\u00fcnde, BVerfGE\u00a0107, 218)<\/em> und verf\u00fcgt \u00fcber einen weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum, wenn er die durch Art.\u00a012 Abs.\u00a01 GG gesch\u00fctzte Freiheit, das Entgelt f\u00fcr berufliche Leistungen einzelvertraglich zu vereinbaren, durch zwingendes Gesetzesrecht begrenzt, um sozialen oder wirtschaftlichen Ungleichgewichten entgegenzuwirken, insbesondere Schutzvorschriften zugunsten des typischerweise unterlegenen Vertragsteils vorsieht. Dabei liegt die Einsch\u00e4tzung der f\u00fcr die Konfliktlage ma\u00dfgeblichen \u00f6konomischen und sozialen Rahmenbedingungen in der politischen Verantwortung des Gesetzgebers, ebenso die Vorausschau auf die k\u00fcnftige Entwicklung und die Wirkung seiner Regelung. Dasselbe gilt f\u00fcr die Bewertung der Interessenlage, wozu er die einander entgegenstehenden Belange hinsichtlich ihrer Schutzbed\u00fcrftigkeit gewichten muss (vgl. BVerfG 23.\u00a0Oktober 2013 —\u00a01\u00a0BvR 1842\/11, 1\u00a0BvR 1843\/11\u00a0— Rn.\u00a070, BVerfGE\u00a0134, 204; 29.\u00a0Juni 2016 —\u00a01\u00a0BvR 1015\/15\u00a0— Rn.\u00a064, BVerfGE\u00a0142, 268)<\/em>. Dabei ist die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers im Rahmen von \u00dcbergangsvorschriften umso gr\u00f6\u00dfer, je geringf\u00fcgiger die Ungleichheit nach Dauer oder H\u00f6he ist (vgl. BVerfG 19.\u00a0April 1977 —\u00a01\u00a0BvL 17\/75\u00a0— zu\u00a0II\u00a01 der Gr\u00fcnde, BVerfGE\u00a044, 283; 12.\u00a0Februar 2003 —\u00a02\u00a0BvL 3\/00\u00a0— zu\u00a0C\u00a0IV\u00a03\u00a0b\u00a0aa der Gr\u00fcnde, BVerfGE\u00a0107, 218)<\/em>.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 23<\/a>\n <\/dt>\n
\n

b) Gemessen daran hat der Gesetzgeber mit der vor\u00fcbergehenden Ungleichbehandlung der Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller durch die \u00dcbergangsregelung des \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 MiLoG, die auf Beschlussempfehlung des Ausschusses f\u00fcr Arbeit und Soziales aufgenommen wurde, nicht gegen Art.\u00a03 Abs.\u00a01 GG versto\u00dfen.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 24<\/a>\n <\/dt>\n
\n

aa) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Grundrecht der Pressefreiheit aus Art.\u00a05 Abs.\u00a01 Satz\u00a02 GG, in dessen Schutzbereich auch der Vertrieb von Presseprodukten, etwa die Botenzustellung von Zeitungen, f\u00e4llt (BVerfG 29.\u00a0April 2003 —\u00a01\u00a0BvR 62\/99\u00a0— zu\u00a0II\u00a02\u00a0b der Gr\u00fcnde, BVerfGK\u00a01, 136)<\/em>, die \u00dcbergangsregelung tats\u00e4chlich geboten hat (krit. etwa: Riechert\/Nimmerjahn MiLoG 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 Rn.\u00a053 f.; P\u00f6tters in Th\u00fcsing 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 MiLoG Rn.\u00a011; HK-MiLoG\/Jerchel\/Tr\u00fcmmer 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 Rn.\u00a067 ff.; sh. zum generellen Verlangen einer Ausnahme vom Mindestlohn f\u00fcr die Zeitungszustellung: die Rechtsgutachten Di Fabio, Mindestlohn und Pressefreiheit [2014] sowie Degenhart, Pressefreiheit als Vertriebsfreiheit [2013])<\/em> oder sie lediglich Ausdruck der besonderen Wertsch\u00e4tzung der freien Presse ist, die diese in den Gesetzgebungsorganen genie\u00dft (so <\/em>
\n M\u00fcKoBGB\/M\u00fcller-Gl\u00f6ge 7.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 MiLoG Rn.\u00a02)<\/em>. Denn jedenfalls hat der Gesetzgeber mit \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 MiLoG die ihm bei \u00dcbergangsregelungen einger\u00e4umten Spielr\u00e4ume nicht \u00fcberschritten.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 25<\/a>\n <\/dt>\n
\n

bb) Seine Einsch\u00e4tzung, eine \u201estufenweise Einphasung\u201c des Mindestlohns f\u00fcr den Bereich der Zustellung von Presseerzeugnissen sei geeignet und erforderlich zur Sicherung der Pressefreiheit, weil die mit der Einf\u00fchrung des Mindestlohns einhergehenden Mehrkosten insbesondere in l\u00e4ndlichen und strukturschwachen Regionen die Tr\u00e4gerzustellung beeintr\u00e4chtigen (BT-Drs.\u00a018\/2010 [neu] S.\u00a025)<\/em>, liegt innerhalb des ihm zustehenden weiten Beurteilungsspielraums (\u00e4hnlich: <\/em>
\n Riechert\/Nimmerjahn MiLoG 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 Rn.\u00a058; MHdB ArbR\/Krause 4.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a061 Rn.\u00a09; HWK\/Sittard 8.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 MiLoG Rn.\u00a08) <\/em>und seiner politischen Verantwortung f\u00fcr die prognostizierte Wirkung einer \u00fcbergangslosen Einf\u00fchrung des vollen Mindestlohns in diesem Bereich.<\/em> Die Annahme des Gesetzgebers, der f\u00fcr die \u00fcbrigen Wirtschaftszweige in \u00a7\u00a024 Abs.\u00a01 MiLoG er\u00f6ffnete Weg, \u00fcber bundesweite, nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz erstreckte Tarifvertr\u00e4ge vor\u00fcbergehend vom Mindestlohn abzuweichen, sei wegen der besonderen Besch\u00e4ftigten- und Entgeltstrukturen im Bereich der Zeitungszustellung nicht gangbar, jedenfalls nicht sachgerecht (BT-Drs.\u00a018\/2010 [neu] S.\u00a025)<\/em>, ist ein einleuchtender Sachgrund f\u00fcr die Differenzierung zwischen allgemeiner (\u00a7\u00a024 Abs.\u00a01 MiLoG)<\/em> und besonderer (\u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 MiLoG)<\/em> \u00dcbergangsregelung (im Ergebnis ebenso: Riechert\/Nimmerjahn MiLoG 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 <\/em>
\n Rn.\u00a057; MHdB ArbR\/Krause 4.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a061 Rn.\u00a09; krit. Bayreuther NZA 2014, 865, 872; abl. HK-MiLoG\/Jerchel\/Tr\u00fcmmer 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a024 Rn.\u00a079)<\/em>. <\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 26<\/a>\n <\/dt>\n
\n

cc) Die getroffene \u00dcbergangsregelung ist angemessen und auf einen relativ kurzen Zeitraum angelegt. Sie hat wegen der —\u00a0nach \u00a7\u00a09 Abs.\u00a01 Satz\u00a01 MiLoG zu erwartenden\u00a0— Anhebung des vollen Mindestlohns zum 1.\u00a0Januar 2017 insgesamt drei Jahre angedauert. Innerhalb dieses Zeitraums hat sich zudem die Entgeltdifferenz j\u00e4hrlich vermindert. Der abgesenkte Mindestlohn f\u00fcr Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller betrug 2015 75\u00a0%, 2016 85\u00a0% und 2017 96\u00a0% des vollen Mindestlohns. Der Gesetzgeber hat damit in einem \u00fcberschaubaren Zeitraum in deutlichen Schritten eine Angleichung des Mindestlohns f\u00fcr Zeitungszusteller an den allgemeinen Mindestlohn vorgenommen. Die vorgenommene Differenzierung erweist sich deshalb im Ergebnis auch als verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig im engeren Sinn und somit als verfassungskonform.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 27<\/a>\n <\/dt>\n
\n

3. Den Anspruch der Kl\u00e4gerin auf den Mindestlohn nach \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 Satz\u00a01 MiLoG und dessen Ber\u00fccksichtigung als Geldfaktor bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (\u00a7\u00a03 Abs.\u00a01, \u00a7\u00a04 Abs.\u00a01 EFZG)<\/em> hat die Beklagte —\u00a0auch aus Sicht der Kl\u00e4gerin\u00a0— mit ihren im Streitzeitraum geleisteten Zahlungen erf\u00fcllt, sofern die im Streitzeitraum gezahlte Vertretungspr\u00e4mie mindestlohnwirksam ist. Das ist entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin der Fall.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 28<\/a>\n <\/dt>\n
\n

a) Mindestlohnwirksam, dh. geeignet den Mindestlohnanspruch zu erf\u00fcllen, sind alle im arbeitsvertraglichen Austauschverh\u00e4ltnis erbrachten Entgeltzahlungen mit Ausnahme der Zahlungen, die der Arbeitgeber ohne R\u00fccksicht auf eine tats\u00e4chliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung (zB \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG) <\/em>beruhen (st.\u00a0Rspr. seit BAG 25.\u00a0Mai 2016 —\u00a05\u00a0AZR 135\/16\u00a0— Rn.\u00a032, BAGE\u00a0155, 202; zuletzt BAG 17.\u00a0Januar 2018 —\u00a05\u00a0AZR 69\/17\u00a0— Rn.\u00a016 mwN; zum Streitstand zwischen \u201eEntgelttheorie\u201c und \u201eNormalleistungstheorie\u201c im Schrifttum sh. nur Riechert\/Nimmerjahn MiLoG 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a01 Rn.\u00a0106\u00a0ff.; M\u00fcKoBGB\/M\u00fcller-Gl\u00f6ge 7.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a01 MiLoG Rn.\u00a022\u00a0f., jeweils mwN)<\/em>. Dies beruht darauf, dass der Mindestlohn nach \u00a7\u00a01 Abs.\u00a02 Satz\u00a01 MiLoG \u201eje Zeitstunde\u201c festgesetzt ist und das Gesetz den Anspruch nicht von der zeitlichen Lage der Arbeit oder den mit der Arbeitsleistung verbundenen Umst\u00e4nden oder Erfolgen abh\u00e4ngig macht. Entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin gebietet die Entstehungsgeschichte des Mindestlohngesetzes kein anderes Verst\u00e4ndnis. Der Begriff der \u201eNormalleistung\u201c hat keinen Eingang in den Wortlaut des Mindestlohngesetzes gefunden (im Einzelnen BAG 21.\u00a0Dezember 2016 —\u00a05\u00a0AZR 374\/16\u00a0— Rn.\u00a021, BAGE\u00a0157, 356; zust. Greiner Anm. AP MiLoG \u00a7\u00a01 Nr.\u00a03; HWK\/Sittard 8.\u00a0Aufl. \u00a7 1 MiLoG Rn.\u00a015b; kritisch Sagan RdA 2018, 121, 122)<\/em>. <\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 29<\/a>\n <\/dt>\n
\n

b) Danach ist die der Kl\u00e4gerin gezahlte Vertretungspr\u00e4mie mindestlohnwirksam. Sie ist im arbeitsvertraglichen Austauschverh\u00e4ltnis erbrachtes zus\u00e4tzliches Arbeitsentgelt f\u00fcr Mehrarbeit und wird gerade f\u00fcr die tats\u00e4chliche Arbeitsleistung gew\u00e4hrt. Einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung unterliegt diese auf arbeitsvertraglicher Grundlage gezahlte Pr\u00e4mie nicht.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 30<\/a>\n <\/dt>\n
\n

II. Die Kl\u00e4gerin hat aufgrund ihrer Dauernachtarbeit Anspruch auf einen Zuschlag von 30\u00a0% auf den ihr nach \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 MiLoG zustehenden Mindestlohn.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 31<\/a>\n <\/dt>\n
\n

1. Die Verpflichtung der Beklagten, der Kl\u00e4gerin einen angemessenen, auf der Basis des Mindestlohns berechneten Ausgleich f\u00fcr die w\u00e4hrend der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden zu gew\u00e4hren, folgt nicht unmittelbar aus dem Mindestlohngesetz. Dieses bestimmt den Mindestlohn unabh\u00e4ngig von der zeitlichen Lage der Arbeit (st. Rspr., zuletzt BAG 17.\u00a0Januar 2018 —\u00a05\u00a0AZR 69\/17\u00a0— Rn.\u00a016) <\/em>und sieht einen gesonderten Zuschlag f\u00fcr Nachtarbeit nicht vor (BAG 20.\u00a0September 2017 —\u00a010\u00a0AZR 171\/16\u00a0— Rn.\u00a029)<\/em>.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 32<\/a>\n <\/dt>\n
\n

2. Der Anspruch ergibt sich aus \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 33<\/a>\n <\/dt>\n
\n

a) Danach hat der Arbeitgeber, wenn —\u00a0wie hier\u00a0— eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, dem Nachtarbeitnehmer (\u00a7\u00a02 Abs.\u00a05 ArbZG) <\/em>f\u00fcr die w\u00e4hrend der Nachtzeit (\u00a7\u00a02 Abs.\u00a03 ArbZG)<\/em> geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierf\u00fcr zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gew\u00e4hren. Dabei kann das Wahlrecht des Arbeitgebers (\u00a7\u00a0262 BGB)<\/em> abbedungen werden, die Vertragsparteien k\u00f6nnen sich dauerhaft auf eine Variante des Ausgleichs festlegen (BAG 9.\u00a0Dezember 2015 —\u00a010\u00a0AZR 423\/14\u00a0— Rn.\u00a055, BAGE\u00a0153, 378; 15.\u00a0Juli 2009 —\u00a05\u00a0AZR 867\/08\u00a0— Rn.\u00a021, BAGE 131, 215)<\/em>.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 34<\/a>\n <\/dt>\n
\n

b) Von der M\u00f6glichkeit, einen Ausgleich durch Zahlung von Geld zu vereinbaren, haben die Parteien arbeitsvertraglich Gebrauch gemacht. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die tatbestandlichen Voraussetzungen von \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG seien erf\u00fcllt, greift die Beklagte mit der Revision nicht an. Die Parteien streiten allein \u00fcber die H\u00f6he des zu zahlenden Nachtzuschlags.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 35<\/a>\n <\/dt>\n
\n

3. Der in \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG nur allgemein geregelte Anspruch auf angemessenen Ausgleich kann durch einzelvertragliche Regelung n\u00e4her ausgestaltet werden (BAG 15.\u00a0Juli 2009 —\u00a05\u00a0AZR 867\/08\u00a0— Rn.\u00a017, BAGE\u00a0131, 215)<\/em>. Diese muss aber den Vorgaben des \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG gen\u00fcgen, die Norm ist zwingend (BAG 9.\u00a0Dezember 2015 —\u00a010\u00a0AZR 423\/14\u00a0— Rn.\u00a019, BAGE\u00a0153, 378)<\/em>. Eine vertragliche Vereinbarung, die zum Nachteil des Arbeitnehmers hinter den gesetzlichen Vorgaben f\u00fcr einen angemessenen Ausgleich zur\u00fcckbleibt, ist nach \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG iVm. \u00a7\u00a0134 BGB unwirksam.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 36<\/a>\n <\/dt>\n
\n

4. \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG verlangt einen angemessenen Zuschlag auf das dem Arbeitnehmer f\u00fcr die Nachtarbeit zustehende Bruttoarbeitsentgelt.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 37<\/a>\n <\/dt>\n
\n

a) Bei dem Merkmal \u201eangemessen\u201c handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zukommt. Dieser ist vom Revisionsgericht nur darauf zu \u00fcberpr\u00fcfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat oder bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungss\u00e4tze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umst\u00e4nde ber\u00fccksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (BAG 9.\u00a0Dezember 2015 —\u00a010\u00a0AZR 423\/14\u00a0— Rn.\u00a019, 36, BAGE\u00a0153, 378)<\/em>. <\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 38<\/a>\n <\/dt>\n
\n

b) Diesem eingeschr\u00e4nkten Pr\u00fcfungsma\u00dfstab h\u00e4lt die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht in G\u00e4nze stand. Das Landesarbeitsgericht ist zwar vom zutreffenden Begriff des angemessenen Nachtarbeitszuschlags ausgegangen und hat zu Recht angenommen, dass dieser —\u00a0sofern die Parteien keine h\u00f6here Verg\u00fctung vereinbart haben\u00a0— auf der Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns zu berechnen ist. Seine W\u00fcrdigung, es l\u00e4gen Umst\u00e4nde vor, die eine \u201eAbweichung nach unten\u201c gebieten w\u00fcrden, ist indes nicht frei von Rechtsfehlern. Dabei kann der Senat gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a0563 Abs.\u00a03 ZPO selbst endentscheiden, weil alle f\u00fcr die Beurteilung der Angemessenheit des Ausgleichs ma\u00dfgeblichen Tatsachen festgestellt sind und neuer Sachvortrag hierzu nicht zu erwarten ist.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 39<\/a>\n <\/dt>\n
\n

aa) Der Zuschlag nach \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG kn\u00fcpft an das dem Nachtarbeitnehmer f\u00fcr die Nachtarbeit \u201ezustehende\u201c Bruttoarbeitsentgelt an.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 40<\/a>\n <\/dt>\n
\n

(1) Zustehendes Bruttoarbeitsentgelt ist bei Fehlen einer g\u00fcnstigeren Regelung der gesetzliche Mindestlohn, denn dieser ist kraft Gesetzes (\u00a7\u00a7\u00a01, 3, 20 MiLoG)<\/em> vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer als Gegenleistung f\u00fcr tats\u00e4chliche Arbeit zu zahlen (ebenso: BAG 20.\u00a0September 2017 —\u00a010\u00a0AZR 171\/16\u00a0— Rn.\u00a030; Riechert\/Nimmerjahn MiLoG 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a01 Rn.\u00a0178; wohl auch Bayreuther in Th\u00fcsing 2.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a01 MiLoG Rn.\u00a0113)<\/em>.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 41<\/a>\n <\/dt>\n
\n

(2) Sinn und Zweck der Ausgleichsregelung best\u00e4tigen dieses aus dem Wortlaut der Norm und der Gesetzessystematik gewonnene Verst\u00e4ndnis. Der vom Gesetzgeber mit dem Zuschlag nach \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG verfolgte Zweck, Nachtarbeit im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers zu verteuern und auf diesem Weg einzuschr\u00e4nken (BAG 9.\u00a0Dezember 2015 —\u00a010\u00a0AZR 423\/14\u00a0— Rn.\u00a018, BAGE 153, 378)<\/em>, k\u00e4me nicht —\u00a0voll\u00a0— zum Tragen, stellte man bei der Beurteilung der Angemessenheit des Zuschlags nicht auf das wertm\u00e4\u00dfige Verh\u00e4ltnis zu dem Bruttoarbeitsentgelt ab, das dem Arbeitnehmer f\u00fcr die w\u00e4hrend der gesetzlichen Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden kraft Gesetzes zusteht, sondern auf ein niedrigeres arbeitsvertraglich vereinbartes Entgelt.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 42<\/a>\n <\/dt>\n
\n

(3) Grundlage des der Kl\u00e4gerin zu gew\u00e4hrenden Nachtarbeitszuschlags kann deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten nicht der arbeitsvertraglich vereinbarte St\u00fccklohn sein, weil dieser unstreitig hinter dem gesetzlichen Mindestlohn zur\u00fcckbleibt. Insoweit ist die vereinbarte H\u00f6he des Nachtarbeitszuschlags unwirksam, \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG iVm. \u00a7\u00a0134 BGB.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 43<\/a>\n <\/dt>\n
\n

bb) Der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgend hat das Landesarbeitsgericht einen Zuschlag von 25\u00a0% auf das der Kl\u00e4gerin zustehende Bruttoarbeitsentgelt bzw. die Gew\u00e4hrung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen als regelm\u00e4\u00dfig angemessenen Ausgleich f\u00fcr Nachtarbeit angenommen (vgl. BAG 9.\u00a0Dezember 2015 —\u00a010\u00a0AZR 423\/14\u00a0— Rn.\u00a023 mwN, BAGE\u00a0153, 378)<\/em>. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegen keine Umst\u00e4nde vor, die es rechtfertigen, von dieser im Regelfall angemessenen Zuschlagsh\u00f6he nach unten abzuweichen. Vielmehr ist —\u00a0wie die Revision der Kl\u00e4gerin zu Recht geltend macht\u00a0— hiervon nach oben abzuweichen, weil die Kl\u00e4gerin dauerhaft Nachtarbeit iSd. Arbeitszeitgesetzes leistet. <\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 44<\/a>\n <\/dt>\n
\n

(1) Ein geringerer als der regelm\u00e4\u00dfige Zuschlag von 25\u00a0% auf das dem Arbeitnehmer zustehende Bruttoarbeitsentgelt, wie ihn die Beklagte mit ihrer Revision erstrebt, kann nach \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG nur ausreichend sein, wenn die Belastung durch die geleistete Nachtarbeit im Vergleich zum \u00dcblichen geringer ist, weil zB in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft f\u00e4llt oder es sich um n\u00e4chtlichen Bereitschaftsdienst handelt, bei dem von vornherein von einer geringeren Arbeitsbelastung auszugehen ist. Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Entgeltzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Wege einzuschr\u00e4nken, zum Tragen kommen oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann. Relevanz kann die letztgenannte Erw\u00e4gung aber nur in den F\u00e4llen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gr\u00fcnden oder aus zwingend mit der Art der T\u00e4tigkeit verbundenen Gr\u00fcnden bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG unvermeidbar ist (BAG 9.\u00a0Dezember 2015 —\u00a010\u00a0AZR 423\/14\u00a0— Rn.\u00a029 mwN, BAGE\u00a0153, 378)<\/em>.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 45<\/a>\n <\/dt>\n
\n

(2) Hiervon ausgehend hat das Landesarbeitsgericht entgegen der Auffassung der Beklagten den der Kl\u00e4gerin zu gew\u00e4hrenden Nachtarbeitszuschlag nicht zu hoch angesetzt. <\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 46<\/a>\n <\/dt>\n
\n

(a) Die Revision der Beklagten zeigt nicht auf, dass das Landesarbeitsgericht bei der Unterordnung des festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff des angemessenen Ausgleichs Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungsgrunds\u00e4tze verletzt oder wesentliche Umst\u00e4nde zu Lasten der Beklagten unber\u00fccksichtigt gelassen h\u00e4tte oder zu einem widerspr\u00fcchlichen Ergebnis gelangt w\u00e4re. Umst\u00e4nde, die vorliegend eine Abweichung von dem regelm\u00e4\u00dfig als angemessen anzusehenden Prozentsatz von 25\u00a0% nach unten rechtfertigen k\u00f6nnten, legt die Beklagte nicht substantiiert dar. Sie setzt lediglich die eigene Bewertung an die Stelle der vom Berufungsgericht vorgenommenen.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 47<\/a>\n <\/dt>\n
\n

(b) Soweit sich die Beklagte in der Revision auf eine Entscheidung des Senats zur Nachtarbeit im Bewachungsgewerbe beruft, \u00fcbersieht sie, dass der dortige Wachmann —\u00a0anders als die Kl\u00e4gerin beim Zustellen\u00a0— w\u00e4hrend seiner Nachtarbeit auch \u201ePhasen der Entspannung\u201c hatte, weil er nur zu drei Kontrollg\u00e4ngen verpflichtet war und nur auf Einfl\u00fcsse von au\u00dfen reagieren musste (BAG 11.\u00a0Februar 2009 —\u00a05\u00a0AZR 148\/08\u00a0— Rn.\u00a015)<\/em>. Soweit diese Entscheidung —\u00a0obwohl nicht streitgegenst\u00e4ndlich\u00a0— dahingehend verstanden werden k\u00f6nnte, der Senat erachte generell f\u00fcr Zeitungszusteller einen Nachtarbeitszuschlag von 10\u00a0% als angemessen, wird daran nicht festgehalten.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 48<\/a>\n <\/dt>\n
\n

(c) Dass ein Zuschlag f\u00fcr Nachtarbeit von 25\u00a0% auf den Mindestlohn von Zeitungszustellerinnen und Zeitungszustellern die wirtschaftliche Leistungsf\u00e4higkeit der Branche \u00fcbersteigen w\u00fcrde, behauptet die Beklagte ohne weitere Substantiierung nur pauschal. Abgesehen davon, dass rein wirtschaftliche Erw\u00e4gungen grunds\u00e4tzlich nicht geeignet sind, eine Abweichung vom Regelwert nach unten zu begr\u00fcnden (BAG 9.\u00a0Dezember 2015 —\u00a010\u00a0AZR 423\/14\u00a0— Rn.\u00a030, BAGE\u00a0153, 378)<\/em>, hat der Gesetzgeber aus R\u00fccksicht auf die durch Art.\u00a05 Abs.\u00a01 Satz\u00a02 GG gesch\u00fctzte Pressefreiheit den mit der Einf\u00fchrung des Mindestlohns einhergehenden Mehrkosten f\u00fcr den Vertrieb von Zeitungen und Zeitschriften mit der \u00dcbergangsregelung des \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 MiLoG Rechnung getragen (vgl. BT-Drs.\u00a018\/2010 [neu] S.\u00a025)<\/em>. Dagegen hat er in Kenntnis der \u00fcblichen fr\u00fchmorgendlichen Zustellzeiten die Angemessenheit des Zuschlags f\u00fcr Nachtarbeit von Zeitungszustellerinnen und Zeitungszustellern nicht selbst bestimmt oder die Branche von der Zuschlagspflicht des \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG ausgenommen und es somit bei den f\u00fcr alle Branchen geltenden, von der Rechtsprechung zu \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG entwickelten Grunds\u00e4tzen belassen.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 49<\/a>\n <\/dt>\n
\n

(3) Bei der Festlegung der H\u00f6he des Nachtarbeitszuschlags hat das Landesarbeitsgericht indes zu Lasten der Kl\u00e4gerin au\u00dfer Betracht gelassen, dass sie im Streitzeitraum ihre regul\u00e4re Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit erbracht hat und damit ein Umstand vorliegt, der ein \u201eAbweichen nach oben\u201c gebietet.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 50<\/a>\n <\/dt>\n
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(a) Die H\u00f6he des Zuschlags auf das Bruttoarbeitsentgelt kann sich erh\u00f6hen, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen (Art der T\u00e4tigkeit) oder quantitativen (Umfang der Nachtarbeit) Aspekten die normalerweise mit der Nachtarbeit verbundene Belastung \u00fcbersteigt. Dies ist regelm\u00e4\u00dfig der Fall, wenn ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag bzw. nach entsprechender Aus\u00fcbung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber dauerhaft in Nachtarbeit t\u00e4tig wird (\u201eDauernachtarbeit\u201c). Bei der Erbringung der regul\u00e4ren Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit ist deshalb regelm\u00e4\u00dfig ein Nachtarbeitszuschlag von 30 % auf den Bruttostundenlohn (bzw. die Gew\u00e4hrung einer entsprechenden Anzahl freier Tage) als angemessen anzusehen (BAG 9.\u00a0Dezember 2015 —\u00a010\u00a0AZR 423\/14\u00a0— Rn.\u00a028 mwN, BAGE 153, 378; ErfK\/Wank 18.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a06 ArbZG Rn.\u00a014; Schliemann ArbZG 3.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a06 Rn.\u00a087; Buschmann\/Ulber ArbZG 8.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a06 Rn.\u00a030)<\/em>. <\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 51<\/a>\n <\/dt>\n
\n

(b) Die Kl\u00e4gerin erbringt die von ihr geschuldete Arbeitsleistung nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ausschlie\u00dflich zur Nachtzeit iSd. \u00a7\u00a02 Abs.\u00a03 ArbZG. Dabei arbeitet sie unstreitig pro Arbeitsnacht mehr als zwei Stunden, leistet also Nachtarbeit iSd. \u00a7\u00a02 Abs.\u00a04 ArbZG und ist —\u00a0ebenfalls unstreitig\u00a0— an mehr als 48\u00a0Tagen im Kalenderjahr t\u00e4tig, also Nachtarbeitnehmerin (\u00a7\u00a02 Abs.\u00a05 ArbZG)<\/em>. Sie hat deshalb grunds\u00e4tzlich Anspruch auf einen Ausgleich nach \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG durch Gew\u00e4hrung eines Zuschlags von 30\u00a0% auf den ihr —\u00a0im Streitzeitraum nach \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 MiLoG\u00a0— zustehenden Bruttostundenmindestlohn (vgl. BAG 9.\u00a0Dezember 2015 —\u00a010\u00a0AZR 423\/14\u00a0— Rn.\u00a040, BAGE\u00a0153, 378)<\/em>.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 52<\/a>\n <\/dt>\n
\n

(c) Umst\u00e4nde, die trotz der Dauernachtarbeit einen geringeren Zuschlag als die regelm\u00e4\u00dfig festzusetzenden 30\u00a0% auf das dem Nachtarbeitnehmer zustehende Bruttoarbeitsentgelt rechtfertigen w\u00fcrden, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt und sind von der Beklagten in den Tatsacheninstanzen auch nicht dargelegt worden.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 53<\/a>\n <\/dt>\n
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(aa) Aus der Art der T\u00e4tigkeit als Zeitungszustellerin ergeben sich keine Anhaltspunkte f\u00fcr die Annahme, die Belastung der Kl\u00e4gerin durch die Nachtarbeit sei geringer als diejenige anderer Besch\u00e4ftigter, die Nachtarbeit leisten. Die Kl\u00e4gerin leistet beim Zustellen unstreitig Vollarbeit, Zeiten minderer Beanspruchung oder \u201ePhasen der Entspannung\u201c (vgl. BAG 11.\u00a0Februar 2009 —\u00a05\u00a0AZR 148\/08\u00a0— Rn.\u00a015) <\/em>fallen somit nicht an.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 54<\/a>\n <\/dt>\n
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(bb) Unerheblich ist bei Dauernachtarbeit, ob es sich beim Zeitungszustellen —\u00a0wie die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend macht\u00a0— um \u201eim Grundsatz leichte Arbeit\u201c handelt. \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG kn\u00fcpft nicht an die Schwere der T\u00e4tigkeit als solcher, sondern an die besonderen Belastungen durch jede (Voll-)Arbeit in der Nachtzeit an. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf verweist, selbst Kinder ab 13\u00a0Jahren d\u00fcrften Zeitungen zustellen (\u00a7\u00a02 Abs.\u00a01 Nr.\u00a01 KindArbSchV)<\/em>, gilt dies gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a02 Abs.\u00a01 letzter Hs. KindArbSchV nur, wenn diese Besch\u00e4ftigung nach \u00a7\u00a05 Abs.\u00a03 JArbSchG leicht und f\u00fcr sie geeignet ist. Zudem m\u00fcssen die zul\u00e4ssigen Besch\u00e4ftigungen f\u00fcr Kinder ab 13\u00a0Jahren im \u00dcbrigen den Schutzvorschriften des Jugendarbeitsschutzgesetzes entsprechen, \u00a7\u00a02 Abs.\u00a03 KindArbSchV, so dass eine Zustellung von Zeitungen durch Kinder ab 13\u00a0Jahren in der Nachtzeit des ArbZG und vor 08:00\u00a0Uhr morgens ausgeschlossen ist, \u00a7\u00a05 Abs.\u00a03 Satz\u00a03 JArbSchG.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 55<\/a>\n <\/dt>\n
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(cc) Ohne Belang ist ferner, dass die Kl\u00e4gerin nicht die gesamte Nachtzeit von 23:00 bis 06:00 Uhr arbeitet. Denn der Ausgleich nach \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG ist f\u00fcr jede Arbeitsstunde, die in die Nachtzeit des \u00a7\u00a02 Abs.\u00a03 ArbZG f\u00e4llt, zu gew\u00e4hren (allgA, vgl. nur Schliemann ArbZG 3.\u00a0Aufl. \u00a7\u00a06 Rn.\u00a088)<\/em>. Das Arbeitszeitgesetz wertet damit die Belastung der Nachtarbeitnehmer durch Nachtarbeit —\u00a0vorbehaltlich der Begriffsbestimmung in \u00a7\u00a02 Abs.\u00a04 ArbZG\u00a0— unabh\u00e4ngig davon, wie viele Arbeitsstunden in der Nachtzeit erbracht werden. Ist der Besch\u00e4ftigte Nachtarbeitnehmer iSd. \u00a7\u00a02 Abs.\u00a05 ArbZG, verbietet sich eine \u201eStaffelung\u201c der H\u00f6he des Zuschlags nach \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG nach dem Umfang der geleisteten Nachtarbeitsstunden.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 56<\/a>\n <\/dt>\n
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(dd) Auch die Annahme, die Zustellt\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin sei zwingend in der Nachtzeit erforderlich, so dass der mit dem Zuschlag verbundene Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Wege einzuschr\u00e4nken, nicht erreichbar sei, rechtfertigt vorliegend kein anderes Ergebnis. Kann bei Dauernachtarbeit mit dem Zuschlag nach \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden, kommt ein \u201eAbweichen nach unten\u201c nur dann in Betracht, wenn —\u00a0wie etwa im Rettungswesen\u00a0— \u00fcberragende Gr\u00fcnde des Gemeinwohls die Nachtarbeit zwingend erfordern (vgl. BAG 31.\u00a0August 2005 —\u00a05\u00a0AZR 545\/04\u00a0— zu\u00a0I\u00a04\u00a0b der Gr\u00fcnde, BAGE\u00a0115, 372; 9.\u00a0Dezember 2015 —\u00a010\u00a0AZR 423\/14\u00a0— Rn.\u00a029, BAGE 153, 378)<\/em>. Solche liegen hier nicht vor.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 57<\/a>\n <\/dt>\n
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5. Die tats\u00e4chlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum Umfang der im Streitzeitraum von der Kl\u00e4gerin geleisteten Nachtarbeit und sein Rechenwerk zur Ermittlung des Differenzanspruchs haben weder die Beklagte noch die Kl\u00e4gerin mit ihren Revisionen angegriffen. Auf dieser Grundlage ergeben sich zu dem vom Landesarbeitsgericht bereits ausgeurteilten Betrag weitere 480,50\u00a0Euro brutto als Differenz zwischen dem nach \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG geschuldetem und dem von der Beklagten gezahltem Zuschlag f\u00fcr die Nachtarbeit der Kl\u00e4gerin.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\n 58<\/a>\n <\/dt>\n
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6. Den Anspruch der Kl\u00e4gerin auf den gesetzlichen Nachtarbeitszuschlag hat die Beklagte mit der Zahlung des Mindestlohns nach \u00a7\u00a024 Abs.\u00a02 MiLoG nicht erf\u00fcllen k\u00f6nnen. Der Anspruch auf den Nachtarbeitszuschlag nach \u00a7\u00a06 Abs.\u00a05 ArbZG beruht auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung und steht neben dem Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz. Wie durch die Zahlung des Nachtarbeitszuschlags der Mindestlohnanspruch nicht erf\u00fcllt wird (st. Rspr., zuletzt BAG 17.\u00a0Januar 2018 —\u00a05\u00a0AZR 69\/17\u00a0— Rn.\u00a016 mwN), <\/em>kann umgekehrt auch eine Entgeltzahlung, welche die H\u00f6he des gesetzlichen Mindestlohns nicht \u00fcbersteigt, den Anspruch auf den Nachtarbeitszuschlag nicht nach \u00a7\u00a0362 Abs.\u00a01 BGB zum Erl\u00f6schen bringen. <\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 59<\/a>\n <\/dt>\n
\n

7. Zinsen f\u00fcr die noch offene Forderung kann die Kl\u00e4gerin zu den beantragten Zeitpunkten nach \u00a7\u00a0288 Abs.\u00a01, \u00a7\u00a0286 Abs.\u00a02 Nr.\u00a01 iVm. \u00a7\u00a0614 Satz\u00a02 BGB beanspruchen.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

\n
\n 60<\/a>\n <\/dt>\n
\n

III. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a092 Abs.\u00a01 ZPO.<\/p>\n<\/dd>\n<\/dl>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Linck\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n<\/td>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Volk\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n<\/td>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Biebl\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n<\/td>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0E.\u00a0B\u00fcrger\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n<\/td>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0J.\u00a0Schubert\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n<\/td>\n

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Sources officielles :<\/strong> consulter la page source<\/a> · PDF officiel<\/a><\/p>\n

Rechtsprechung im Internet (BMJV\/BfJ) : les decisions sont mises a disposition gratuitement en HTML, PDF et XML pour libre utilisation et re-utilisation.<\/em><\/p>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

1. Die \u00dcbergangsregelung des \u00a7 24 Abs. 2 MiLoG, die f\u00fcr Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller unter den dort genannten Voraussetzungen bis zum 31. Dezember 2017 einen abgesenkten Mindestlohn vorgesehen hat, verst\u00f6\u00dft nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. 2. 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