{"id":785668,"date":"2026-04-30T18:27:33","date_gmt":"2026-04-30T16:27:33","guid":{"rendered":"https:\/\/kohenavocats.com\/jurisprudences\/beschluss-vom-8-november-2023-2\/"},"modified":"2026-04-30T18:27:33","modified_gmt":"2026-04-30T16:27:33","slug":"beschluss-vom-8-november-2023-2","status":"publish","type":"kji_decision","link":"https:\/\/kohenavocats.com\/zh-hans\/jurisprudences\/beschluss-vom-8-november-2023-2\/","title":{"rendered":"Beschluss vom 8. November 2023"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT<\/p>\n

– 2 BvR 1079\/20 –<\/p>\n

IM NAMEN DES VOLKES<\/h2>\n

In dem Verfahren
\n\u00fcber
\ndie Verfassungsbeschwerde
\n<\/h2>\n

der (…)-OHG,
\nvertreten durch die (…)-Stiftung als gesch\u00e4ftsf\u00fchrungs- und vertretungsberechtigte
\nGesellschafterin, diese wiederum vertreten durch das Vorstandsmitglied Herrn (…)<\/p>\n

\n– Bevollm\u00e4chtigte:<\/p>\n

    \n
  1. Rechtsanwalt Jan Uterhark,
    \nc\/o KPMG AG Wirtschaftspr\u00fcfungsgesellschaft,
    \nFuhlentwiete 5, 20355 Hamburg,<\/li>\n
  2. Rechtsanwalt J\u00fcrgen Nagler,
    \nc\/o KPMG AG Wirtschaftspr\u00fcfungsgesellschaft,
    \nTHE SQUAIRE, 60549 Frankfurt am Main –\n<\/li>\n<\/ol>\n

    gegen<\/p>\n

    das Urteil des Bundesfinanzhofs <\/p>\n

    vom 14. August 2019 – I R 34\/18 –<\/p>\n

    \nhat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch<\/p>\n

    den Richter M\u00fcller<\/p>\n

    \nund die Richterinnen Langenfeld,<\/p>\n

    \nFetzer<\/p>\n

    \nam 8. November 2023 einstimmig beschlossen:<\/p>\n<\/div>\n

    Tenor<\/h3>\n

    1. Das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 14. August 2019 – I R 34\/18 – verletzt die Beschwerdef\u00fchrerin in ihrem grundrechtsgleichen Recht aus Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Das Urteil wird aufgehoben und die Sache an den Bundesfinanzhof zur\u00fcckverwiesen.<\/strong><\/p>\n

    2. Die Bundesrepublik Deutschland hat der Beschwerdef\u00fchrerin ihre notwendigen Auslagen f\u00fcr das Verfassungsbeschwerdeverfahren zu erstatten.<\/strong><\/p>\n

    3. Der Gegenstandswert wird auf 10.000 Euro (in Worten: zehntausend Euro) festgesetzt.<\/strong><\/p>\n

    Gr\u00fcnde<\/h3>\n

    G r \u00fc n d e :<\/strong><\/p>\n

    1<\/p>\n

    Gegenstand der Verfassungsbeschwerde ist die Problemstellung, ob der Bundesfinanzhof verfassungsrechtlich verpflichtet war, die Frage, ob die von ihm gefundene Auslegung des \u00a7\u00a01 Abs.\u00a01 des Gesetzes \u00fcber die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Au\u00dfensteuergesetz –\u00a0AStG) gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art.\u00a049 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union (AEUV) verst\u00f6\u00dft, dem Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union zur Vorabentscheidung vorzulegen. Die Regelung in \u00a7\u00a01 AStG zielt darauf ab, Eink\u00fcnfte aus Gesch\u00e4ftsbeziehungen zum Ausland zu korrigieren, die aufgrund einer Nahestehensbeziehung zwischen verbundenen Unternehmen nicht zu fremd\u00fcblichen Bedingungen abgeschlossen wurden und dadurch zu einer Minderung von Besteuerungssubstrat gef\u00fchrt haben.<\/p>\n

    I.<\/h3>\n

    2<\/p>\n

    1. Die Beschwerdef\u00fchrerin ist eine inl\u00e4ndische offene Handelsgesellschaft, an der in den Streitjahren 2002 und 2004 ausschlie\u00dflich juristische Personen beteiligt waren. Ihre Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit umfasst die Ausstattung von Unternehmen mit Betriebstextilien, inklusive Waschen und Lieferung von Bekleidung und Putzt\u00fcchern. In den Streitjahren war die Beschwerdef\u00fchrerin Alleingesellschafterin der A\u00a0S.R.L., einer italienischen Kapitalgesellschaft. Auf Grundlage einer im Jahr 1998 getroffenen unternehmerischen Entscheidung investierte die A\u00a0S.R.L. in die Erweiterung ihrer Gesch\u00e4ftsaktivit\u00e4ten in Italien. Die Finanzierung des neuen W\u00e4schereibetriebs in Italien erfolgte dabei teils durch Eigenmittel der A\u00a0S.R.L., teils durch Erh\u00f6hung eines von der Beschwerdef\u00fchrerin gew\u00e4hrten Kontokorrentkredits. Der im Jahr 2001 fertiggestellte neue Betrieb in Italien konnte seitens der A\u00a0S.R.L. mangels beh\u00f6rdlicher Genehmigung einer auch \u201eabfallbehandelnden T\u00e4tigkeit\u201c nicht im geplanten Umfang aufgenommen werden. Die A\u00a0S.R.L. beauftragte daher im Zeitraum 2001 bis 2005 externe Dienstleister, die \u00fcber die erforderlichen Genehmigungen verf\u00fcgten.<\/p>\n

    3<\/p>\n

    2. Im Jahr 2002 war eine nicht besicherte Forderung der Beschwerdef\u00fchrerin gegen\u00fcber der A\u00a0S.R.L. aus einem Kontokorrentkredit in H\u00f6he von ca. \u2026\u00a0Mio. Euro offen. Die Forderung wurde mit 4,57\u00a0% (Erstes\u00a0Halbjahr 2002), 4,47\u00a0% (Zweites\u00a0Halbjahr 2002), 3,14\u00a0% (Erstes\u00a0Halbjahr 2004) beziehungsweise 3,13\u00a0% (Zweites\u00a0Halbjahr 2004) verzinst. Der vereinbarte Zins lag durchschnittlich zwei Prozentpunkte \u00fcber dem amtlichen Basiszinssatz. Zum 31.\u00a0Dezember 2002 verzichtete die Beschwerdef\u00fchrerin gegen Besserungsschein auf einen Teil dieser Forderung in H\u00f6he von \u2026\u00a0Euro. In der Folge stieg die Forderung gegen die A\u00a0S.R.L. bis Ende 2004 wieder auf ca.\u00a0\u2026\u00a0Mio.\u00a0Euro an. Die Beschwerdef\u00fchrerin verzichtete sodann erneut gegen Besserungsschein auf einen Teil dieser Forderung (\u2026\u00a0Euro). Die Betr\u00e4ge entsprachen dem nach Ansicht der Vertragsbeteiligten wertlosen Teil der gegen die A\u00a0S.R.L. gerichteten Forderungen aus dem Kontokorrentkredit. Dabei war die A\u00a0S.R.L. bereits im Jahr 2004 durch eine Wirtschaftspr\u00fcfungsgesellschaft in Italien darauf hingewiesen worden, dass dringend Kapitalma\u00dfnahmen erfolgen m\u00fcssten, um eine im Fr\u00fchjahr 2005 drohende \u00dcberschuldung zu vermeiden.<\/p>\n

    4<\/p>\n

    3. Im Anschluss an eine Betriebspr\u00fcfung versagte das Finanzamt mit Bescheiden \u00fcber die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen f\u00fcr 2002 und 2004 vom 15.\u00a0August 2006 beziehungsweise vom 25.\u00a0Februar 2010 den Betriebsausgabenabzug f\u00fcr Aufwendungen, die der Beschwerdef\u00fchrerin aus den genannten Teilwertabschreibungen auf Forderungen gegen\u00fcber der A\u00a0S.R.L. entstanden waren. Dabei gingen die Betriebspr\u00fcfung sowie die Veranlagungsstelle von einer jeweils die Teilwertabschreibung rechtfertigenden Wertminderung der Forderungen der Beschwerdef\u00fchrerin aus, versagten den Betriebsausgabenabzug jedoch zun\u00e4chst mit Verweis auf die Vorschrift des \u00a7\u00a08b Abs.\u00a03 K\u00f6rperschaftsteuergesetz (KStG) in der in den Streitjahren geltenden Fassung. In dem sich anschlie\u00dfenden Einspruchsverfahren st\u00fctzte das Finanzamt die au\u00dferbilanziellen Hinzurechnungen sodann auf \u00a7\u00a01 Abs.\u00a01 AStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung.<\/p>\n

    5<\/p>\n

    4. Die hiergegen erhobene Klage vor dem Finanzgericht hatte Erfolg. Mit Gerichtsbescheid vom 29.\u00a0August 2018 –\u00a02\u00a0K\u00a01744\/16\u00a0– erkannte das Finanzgericht die geltend gemachten Teilwertabschreibungen auf die Darlehensforderungen an. Da Teilwertabschreibungen auf sogenannte eigenkapitalersetzende Darlehen nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) keine bei der Gewinnermittlung unber\u00fccksichtigt bleibenden Gewinnminderungen im Sinne von \u00a7\u00a08b\u00a0Abs.\u00a03 KStG in der Fassung bis zur \u00c4nderung durch das Jahressteuergesetz 2008 darstellten, sei entgegen der von den Beteiligten zun\u00e4chst vertretenen Auffassung \u00a7\u00a01 AStG einschl\u00e4gig.<\/p>\n

    6<\/p>\n

    a) Eine \u00fcber \u00a7 1 Abs. 1 AStG erm\u00f6glichte Einkommenskorrektur k\u00f6nne sich aber nur auf jene Betr\u00e4ge beziehen, die durch einen nicht fremdvergleichsgerechten, zu niedrigen Preis beziehungsweise bei einem Darlehen durch zu niedrigen Zins bewirkt w\u00fcrden. Der in \u00a7\u00a01 AStG in nationales Recht umgesetzte Fremdvergleichsgrundsatz (\u201eDealing at arm\u2018s length\u201c-Prinzip) erm\u00f6gliche hingegen keine Korrektur einer Abschreibung, die nach \u00a7\u00a06 Abs.\u00a01 Nr.\u00a02 Satz\u00a02 Einkommensteuergesetz (EStG) auf den Teilwert der Forderung auf R\u00fcckzahlung einer Darlehensvaluta vorzunehmen sei, weil das in Art.\u00a09 des von der Organisation f\u00fcr wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) ausgearbeiteten Musterabkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (OECD-Musterabkommen) verankerte \u201eDealing at arm\u2019s length\u201c-Prinzip nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs insoweit eine Sperrwirkung entfalte.<\/p>\n

    7<\/p>\n

    b) Der Zinssatz f\u00fcr das der A\u00a0S.R.L. gew\u00e4hrte Darlehen habe \u2212\u00a0jeweils f\u00fcr einen Zeitraum von sechs Monaten\u00a0\u2212 im Jahr 2002 4,57\u00a0% beziehungsweise 4,47\u00a0% und im Jahr 2004 3,14\u00a0% beziehungsweise 3,13\u00a0% betragen, wohingegen der amtliche Basiszinssatz im gleichen Zeitraum 2002 bei 2,57\u00a0% beziehungsweise 2,47\u00a0% und im Jahr 2004 bei 1,14\u00a0% beziehungsweise 1,13\u00a0% gelegen habe. Unter diesen Umst\u00e4nden habe die H\u00f6he der Verzinsung in angemessener Weise dem Umstand Rechnung getragen, dass das Darlehen an die italienische Tochtergesellschaft ungesichert gew\u00e4hrt worden sei. Somit k\u00f6nne auch in Bezug auf die Verzinsung nicht von einer fremdun\u00fcblichen Vorteilsgew\u00e4hrung der Beschwerdef\u00fchrerin an die Tochtergesellschaft im Sinne von \u00a7\u00a01 Abs.\u00a01 AStG gesprochen werden.<\/p>\n

    8<\/p>\n

    c) Hinsichtlich der Teilwertabschreibung auf die Darlehensforderungen habe die Betriebspr\u00fcfung ergeben, dass in \u00dcbereinstimmung mit den Beteiligten zum Zeitpunkt des Forderungsverzichts unter Ber\u00fccksichtigung der zuk\u00fcnftig zu erwartenden Entwicklung von einer nicht werthaltigen Forderung auszugehen gewesen sei. Dar\u00fcber hinaus habe das Finanzamt ausgef\u00fchrt, dass bez\u00fcglich der Hingabe der Darlehensmittel von Anfang an nicht mit einer Realisierung des R\u00fcckzahlungsanspruchs habe gerechnet werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

    9<\/p>\n

    5. Auf die hiergegen erhobene Revision des Finanzamts hob der Bundesfinanzhof die Entscheidung des Finanzgerichts vom 29.\u00a0August 2018 mit Urteil vom 14.\u00a0August 2019 –\u00a0I\u00a0R\u00a034\/18\u00a0– auf und wies die Klage der Beschwerdef\u00fchrerin ab. Das Finanzgericht habe sich zwar nicht mit dem Vorbringen des Finanzamts auseinandergesetzt, dass f\u00fcr das Darlehen von Anfang an keine R\u00fcckzahlungsabsicht bestanden habe und dieses daher steuerrechtlich nicht anzuerkennen sei. Diese Frage k\u00f6nne jedoch offen bleiben, da sowohl im Falle einer durch das Gesellschaftsverh\u00e4ltnis veranlassten Einlage als auch bei einem steuerrechtlich anzuerkennenden Darlehen die Gewinnminderung au\u00dferbilanziell zu berichtigen sei. Bei einer Einlage w\u00e4re eine gewinnmindernde Teilwertabschreibung gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a08b Abs.\u00a03 Satz 3 KStG ausgeschlossen. Im Falle eines betrieblich veranlassten Darlehens erg\u00e4be sich die Eink\u00fcnftekorrektur aus \u00a7\u00a01\u00a0AStG.<\/p>\n

    10<\/p>\n

    a) Zwar habe das Finanzgericht zu der Frage, ob die fehlende Besicherung der Darlehensr\u00fcckzahlungsforderung dem entspreche, was ein fremder, nicht mit der A\u00a0S.R.L. verbundener Darlehensgeber (ex ante) vereinbart h\u00e4tte, keine ausdr\u00fccklichen Feststellungen getroffen, da es nach der fr\u00fcheren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zur abkommensrechtlichen Sperrwirkung des Art.\u00a09 Abs.\u00a01 OECD-Musterabkommen hierauf \u2013\u00a0namentlich auf den \u201eGrund\u201c des Vereinbarten (\u00dcblichkeit der Konditionen, Ernsthaftigkeit; vgl. BFHE 248, 170 <176 Rn.\u00a019>)\u00a0\u2013 nicht angekommen sei. An dieser Rechtsprechung halte der Bundesfinanzhof indes nicht fest. Vielmehr erm\u00f6gliche der Korrekturbereich des Art.\u00a09 Abs.\u00a01 OECD-Musterabkommen auch die Neutralisierung der gewinnmindernden Ausbuchung einer Darlehensforderung oder einer Teilwertabschreibung hierauf. Zur Begr\u00fcndung nahm der Bundesfinanzhof auf das \u2013\u00a0durch Beschluss der 3.\u00a0Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 4.\u00a0M\u00e4rz 2021 –\u00a02\u00a0BvR\u00a01161\/19\u00a0– aufgehobene\u00a0\u2013 Urteil des Bundesfinanzhofs vom 27.\u00a0Februar 2019 –\u00a0I\u00a0R\u00a073\/16\u00a0– (BFHE 263, 525 <531\u00a0f. Rn.\u00a024\u00a0ff.>) Bezug. Weiter f\u00fchrte es aus, f\u00fcr den im Streitfall anwendbaren Art.\u00a09 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Italienischen Republik zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Verm\u00f6gen und zur Verhinderung der Steuerverk\u00fcrzungen vom 18.\u00a0Oktober 1989 (BGBl\u00a0II 1990 S.\u00a0743) gelte insoweit nichts anderes.<\/p>\n

    11<\/p>\n

    b) Die Pr\u00fcfung anhand dessen, was fremde Dritte vereinbart h\u00e4tten (\u00a7\u00a01 Abs. 1 AStG), sei auch nicht aufgrund des sogenannten R\u00fcckhalts im Konzern entbehrlich. Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, wonach es fremdvergleichsgerecht sein k\u00f6nne, bei einer Darlehensgew\u00e4hrung zwischen Kapitalgesellschaften in einem Konzern von Sicherheiten abzusehen (vgl. BFHE 250, 386 <389 Rn.\u00a013>), beschreibe der Topos des sogenannten Konzernr\u00fcckhalts lediglich den rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmen der Unternehmensverflechtung und bringe die \u00dcblichkeit zum Ausdruck, innerhalb eines Konzerns Kreditanspr\u00fcche nicht wie unter Fremden abzusichern. Eine fremd\u00fcbliche (werthaltige) Besicherung des R\u00fcckzahlungsanspruchs im Sinne einer aktiven Einstandsverpflichtung k\u00f6nne allein in den Einflussnahmem\u00f6glichkeiten des beherrschenden Gesellschafters auf den Darlehensnehmer jedoch nicht gesehen werden. Auch insoweit werde auf das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 27.\u00a0Februar 2019 –\u00a0I\u00a0R\u00a073\/16\u00a0– (BFHE 263, 525 <528\u00a0f. Rn.\u00a013, 18>) Bezug genommen.<\/p>\n

    12<\/p>\n

    c) Die vom Finanzgericht festgestellten Umst\u00e4nde (\u00a7\u00a0118 Abs.\u00a02 Finanzgerichtsordnung –\u00a0FGO) lie\u00dfen es als ausgeschlossen erscheinen, dass ein nicht mit der A\u00a0S.R.L. verbundener Darlehensgeber dieser das mit der Beschwerdef\u00fchrerin vereinbarte Kontokorrentdarlehen ohne werthaltige Sicherheiten gew\u00e4hrt h\u00e4tte. Dabei sei insbesondere zu ber\u00fccksichtigen, dass sich die A\u00a0S.R.L. in einer dauerdefizit\u00e4ren Situation befunden habe; auch sei \u2212\u00a0noch nicht einmal ansatzweise\u00a0\u2212 erkennbar, dass \u2212\u00a0nach Ma\u00dfgabe dessen, was fremde Dritte vereinbart h\u00e4tten\u00a0\u2212 der vereinbarte Zinssatz, der durchschnittlich zwei Prozentpunkte \u00fcber dem jeweiligen Basiszinssatz gelegen habe, die fehlende Besicherung und das hiermit verbundene Ausfallrisiko h\u00e4tte kompensieren k\u00f6nnen. Einer Zur\u00fcckverweisung der Sache an das Finanzgericht zur weiteren Sachaufkl\u00e4rung bed\u00fcrfe es bei dieser Sachlage nicht.<\/p>\n

    13<\/p>\n

    d) Weiter sei die Eink\u00fcnfteminderung im Sinne von \u00a7\u00a01 Abs.\u00a01 AStG durch (\u201edadurch\u201c) die fehlende Besicherung eingetreten. Zur Begr\u00fcndung nahm der Bundesfinanzhof erneut auf sein Urteil vom 27.\u00a0Februar 2019 (BFHE 263, 525 <531 Rn.\u00a023>) Bezug.<\/p>\n

    14<\/p>\n

    e) Auch das Unionsrecht widerspreche nicht einer Eink\u00fcnftekorrektur nach \u00a7\u00a01 Abs.\u00a01 AStG.<\/p>\n

    15<\/p>\n

    aa) Zwar habe der Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union mit seiner \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung (EuGH, Urteil vom 31.\u00a0Mai 2018 –\u00a0C-382\/16\u00a0-, EU:C:2018:366, Rn.\u00a056) f\u00fcr die unentgeltliche \u00dcbernahme von Garantie- und Patronatszusagen im Rahmen seiner Erw\u00e4gungen zur Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit erkannt, dass das wirtschaftliche Eigeninteresse der Konzernobergesellschaft an ihren Beteiligungsgesellschaften sowie die gewisse Verantwortung als Gesellschafterin bei der Finanzierung dieser Gesellschaften Gesch\u00e4ftsabschl\u00fcsse unter nicht fremd\u00fcblichen Bedingungen rechtfertigen (\u201eerkl\u00e4ren\u201c) und damit einer Berichtigung nach \u00a7\u00a01 AStG entgegenstehen k\u00f6nnten. Diese Einschr\u00e4nkung komme vorliegend jedoch nicht zum Tragen.<\/p>\n

    16<\/p>\n

    bb) Der Senat habe in seinem Urteil vom 27.\u00a0Februar 2019 (BFHE 263, 525 <528\u00a0f. Rn.\u00a013, 18>) ausgef\u00fchrt, dass dann, wenn die Ausreichung von Fremdkapital durch einen Gesellschafter eine unzureichende Ausstattung der Gesellschaft mit Eigenkapital ausgleiche und diese Finanzierung die Voraussetzung daf\u00fcr sei, dass die darlehensempfangende Gesellschaft die ihr zugedachte wirtschaftliche Funktion (weiter) erf\u00fcllen k\u00f6nne, eine unterschiedliche Behandlung von Einlage und Darlehensausfall mit R\u00fccksicht auf den unionsrechtlich anerkannten Geltungsanspruch der Gewinnabgrenzung nach Ma\u00dfgabe fremd\u00fcblicher Bedingungen ausgeschlossen sei. Nichts anderes gelte f\u00fcr den Streitfall.<\/p>\n

    17<\/p>\n

    cc) Soweit im Schrifttum eingewandt werde, dass eine Korrektur \u00fcber \u00a7 1 Abs.\u00a01 AStG nur dann mit dem Unionsrecht vereinbar sei, wenn rein k\u00fcnstliche Konstruktionen zur missbr\u00e4uchlichen Gewinnverlagerung vorl\u00e4gen, sei dem nicht zu folgen. Diese Auffassung stehe mit den Aussagen des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union in der \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung nicht in Einklang. Vielmehr habe dieser in seiner Entscheidung ausgef\u00fchrt, dass die deutsche Regierung keine Gefahr einer Steuerumgehung, also weder das Vorliegen einer rein k\u00fcnstlichen Gestaltung noch die Absicht einer Gewinnminderung in der Bundesrepublik Deutschland, geltend gemacht habe. Nur \u201eunter diesen Umst\u00e4nden\u201c, also wenn gerade keine Gefahr einer Steuerumgehung, insbesondere keine rein k\u00fcnstliche Gestaltung vorliege, k\u00f6nnten wirtschaftliche Gr\u00fcnde \u2212\u00a0deren Vorhandensein von den nationalen Gerichten festzustellen sei (EuGH, Urteil vom 31.\u00a0Mai 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382\/16, EU:C:2018:366, Rn.\u00a057)\u00a0\u2212 den Abschluss eines Rechtsgesch\u00e4fts unter nicht fremd\u00fcblichen Bedingungen rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 31.\u00a0Mai 2018, Hornbach-Baumarkt, EU:C:2018:366, Rn.\u00a056). Hieraus folge, dass bei Vorliegen einer rein k\u00fcnstlichen Gestaltung eine Korrektur \u00fcber \u00a7\u00a01 Abs.\u00a01 AStG \u201eper se\u201c mit dem Unionsrecht in Einklang stehe. Liege demgegen\u00fcber keine rein k\u00fcnstliche Gestaltung vor, m\u00fcsse das nationale Gericht wirtschaftliche Gr\u00fcnde \u2212\u00a0sofern solche vorl\u00e4gen\u00a0\u2212 ber\u00fccksichtigen und diese im Rahmen einer Abw\u00e4gung daran messen, mit welchem Gewicht die jeweils zu beurteilende Abweichung vom Ma\u00dfstab des Fremd\u00fcblichen in den Territorialit\u00e4tsgrundsatz und die hierauf gr\u00fcndende Zuordnung der Besteuerungsrechte eingreife (vgl. Urteil in BFHE 263, 525 <533\u00a0f. Rn.\u00a033>).<\/p>\n

    II.<\/h3>\n

    18<\/p>\n

    Die Beschwerdef\u00fchrerin wendet sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde gegen das im Revisionsverfahren ergangene Urteil des Bundesfinanzhofs vom 14.\u00a0August 2019 und r\u00fcgt die Verletzung von Art.\u00a0101 Abs.\u00a01 Satz\u00a02 GG. Nach Ma\u00dfgabe der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Ma\u00dfst\u00e4be liege eine unhaltbare Handhabung der Vorlagepflicht aus Art.\u00a0267 Abs.\u00a03 AEUV wegen Unvollst\u00e4ndigkeit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union zur Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit der Regelung des \u00a7\u00a01 Abs.\u00a01 AStG vor.<\/p>\n

    19<\/p>\n

    1. Anders als der Bundesfinanzhof in der angegriffenen Entscheidung ausf\u00fchre, sei weder durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union im Allgemeinen noch durch dessen \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung im Besonderen gekl\u00e4rt, ob und gegebenenfalls welche wirtschaftlichen Gr\u00fcnde der Steuerpflichtige f\u00fcr die Vereinbarung eines fremdun\u00fcblich besicherten Darlehens an eine im EU-Ausland ans\u00e4ssige Tochtergesellschaft geltend machen k\u00f6nne, die einer Berichtigung nach \u00a7\u00a01\u00a0Abs.\u00a01 AStG entgegenstehen k\u00f6nnten. Diese f\u00fcr die Beschwerdef\u00fchrerin im fachgerichtlichen Verfahren entscheidungserhebliche Frage des Unionsrechts sei durch die bestehende Rechtsprechung noch nicht ersch\u00f6pfend beantwortet. Eine Fortentwicklung der Rechtsentwicklung erscheine daher nicht nur als entfernte M\u00f6glichkeit.<\/p>\n

    20<\/p>\n

    a) Die \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union und insbesondere deren Reichweite sei in der Fach\u00f6ffentlichkeit kritisch diskutiert worden. Dem eher restriktiven Verst\u00e4ndnis der Finanzverwaltung stehe die Auffassung vornehmlich der Beraterschaft gegen\u00fcber, wonach die Entscheidung deutlich \u00fcber den Einzelfall hinausgehe. Nach Auffassung der Beschwerdef\u00fchrerin verdeutlichten sowohl das angef\u00fchrte Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 6.\u00a0Dezember 2018 (BStBl\u00a0I S.\u00a01305) als auch die in der Beschwerdeschrift zitierten Literaturstimmen (Schreiber\/Greil, DB 2018, 2527; Eggert, BB 2019, 417; Kunert\/Eberhardt, StuB 2019, 190; B\u00fchl\/Thomson, IWB 2019, 212; Schwenke, DB 2018, 2329; Graw, DB 2018, 2655; Uterhark\/Nagler, IStR 2018, 467), dass die Frage, aus welchen \u2212\u00a0in der Stellung des Gesellschafters begr\u00fcndeten\u00a0\u2212 wirtschaftlichen Gr\u00fcnden die Vereinbarung fremdun\u00fcblicher Bedingungen vor dem Hintergrund der Eink\u00fcnftekorrektur des \u00a7\u00a01 Abs.\u00a01 AStG steuerrechtlich unsch\u00e4dlich sein k\u00f6nne, auch nach der \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung v\u00f6llig offen sei.<\/p>\n

    21<\/p>\n

    b) Die nationalen Gerichte, die nach der \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union aufgefordert seien, die f\u00fcr eine Ausnahme vom Fremdvergleichsgrundsatz erforderlichen \u201ewirtschaftlichen Gr\u00fcnde\u201c festzustellen, h\u00e4tten noch keine Orientierung f\u00fcr den vom Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union geforderten \u201eMotivtest\u201c. Eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union erscheine vor diesem Hintergrund nicht nur als \u201eentfernte M\u00f6glichkeit\u201c, sondern geradezu geboten.<\/p>\n

    22<\/p>\n

    2. Dies belege auch die verfahrensgegenst\u00e4ndliche Entscheidung des Bundesfinanzhofs, da dieser die ihm vom Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union auferlegte Feststellung, ob die Beschwerdef\u00fchrerin wirtschaftliche Gr\u00fcnde f\u00fcr die fremdun\u00fcblich unbesicherte Hingabe des Darlehens an die A\u00a0S.R.L. habe geltend machen k\u00f6nnen, ersichtlich nicht getroffen habe. Statt eines \u201eMotivtests\u201c habe der Bundesfinanzhof eine Gleichsetzung von Fremd- und Eigenkapitalhingabe f\u00fcr Zwecke der Gewinnabgrenzung vorgenommen, was etwas v\u00f6llig anderes sei und wof\u00fcr sich in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union keine Anhaltspunkte f\u00e4nden. Auch bleibe der Bundesfinanzhof einen entsprechenden Nachweis schuldig und nehme lediglich an, dass eine unterschiedliche Behandlung von Einlage und Darlehensausfall mit R\u00fccksicht auf den unionsrechtlich anerkannten Geltungsanspruch der Gewinnabgrenzung nach Ma\u00dfgabe fremd\u00fcblicher Bedingungen ausgeschlossen sei, ohne eine Grundlage f\u00fcr diese Annahme anzuf\u00fchren.<\/p>\n

    23<\/p>\n

    a) In der Konsequenz w\u00e4re eine Geltendmachung wirtschaftlicher Gr\u00fcnde im Sinne der \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union f\u00fcr die Hingabe eines unbesicherten, eigenkapitalersetzenden Darlehens ausgeschlossen. Dies lasse jedoch den handels- und steuerbilanziellen Unterschied zwischen gesellschaftsrechtlicher Einlage und eigenkapitalersetzendem Darlehen unber\u00fccksichtigt. Wegen ihrer bilanziellen Eigenst\u00e4ndigkeit k\u00f6nnten eigenkapitalersetzende Darlehen nur dann steuerlich wie Eigenkapital behandelt werden, wenn dies ausdr\u00fccklich gesetzlich angeordnet sei. Eine derartige Gleichstellung von eigenkapitalersetzenden Darlehen mit steuerlichem Eigenkapital sei aber erst f\u00fcr Veranlagungszeitr\u00e4ume ab 2008 durch \u00a7\u00a08b Abs.\u00a03 S\u00e4tze\u00a04 bis\u00a07 KStG in der Fassung des Jahressteuergesetzes 2008 (JStG 2008, BGBl\u00a0I 2007 S.\u00a03150) geschaffen worden.<\/p>\n

    24<\/p>\n

    b) Die vom Bundesfinanzhof in der angegriffenen Entscheidung vorgenommene Gleichsetzung f\u00fchre dazu, dass die Regelung des \u00a7\u00a08b Abs.\u00a03 S\u00e4tze\u00a04 bis\u00a07 KStG in der Fassung des Jahressteuergesetzes 2008 auf grenz\u00fcberschreitende Sachverhalte faktisch schon vor ihrem Inkrafttreten zur Anwendung komme. Ungeachtet der fehlenden Begr\u00fcndung der Gleichsetzung \u00fcberrasche diese Auffassung, weil mit ihr jeglicher Nachweis von wirtschaftlichen Gr\u00fcnden in Sanierungsf\u00e4llen ausgeschlossen werde. Der darin liegende Widerspruch mit der \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union liege auf der Hand, da dieser in seiner Entscheidung von der Zul\u00e4ssigkeit auch schuldrechtlicher St\u00fctzungsma\u00dfnahmen in der Krise der von diesen St\u00fctzungsma\u00dfnahmen beg\u00fcnstigten Gesellschaft ausgehe.<\/p>\n

    25<\/p>\n

    c) Die von der Bundesrepublik Deutschland bereits in der Vergangenheit erfolgte Berufung auf den unionsrechtlich anerkannten Geltungsanspruch der Gewinnabgrenzung f\u00fcr eine als gerechtfertigt angesehene Gleichbehandlung von Wertverlusten auf gesellschaftsrechtliche Einlagen mit Wertverlusten auf eigenkapitalersetzende Darlehen sei vom Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union bislang zur\u00fcckgewiesen worden (vgl. EuGH, Urteil vom 12.\u00a0Dezember 2002, Lankhorst-Hohorst, C-324\/00, EU:C:2002:749, Rn.\u00a034). Daher widerspreche die vom Bundesfinanzhof bez\u00fcglich eines \u201eunionsrechtlich anerkannten Geltungsanspruchs der Gewinnabgrenzung\u201c gezogene Schlussfolgerung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union.<\/p>\n

    26<\/p>\n

    3. Aus diesem Grund h\u00e4tte der Bundesfinanzhof ein Vorabentscheidungsersuchen gem\u00e4\u00df Art.\u00a0267 Abs.\u00a03 AEUV an den Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union stellen m\u00fcssen, ob bei Hingabe unbesicherter, eigenkapitalersetzender Darlehen die Geltendmachung wirtschaftlicher Gr\u00fcnde im Sinne der \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung ausgeschlossen sei mit der Folge, dass Teilwertabschreibungen auf unbesicherte, eigenkapitalersetzende Darlehen nach \u00a7\u00a01 AStG ohne Ausnahme aberkannt werden d\u00fcrften.<\/p>\n

    27<\/p>\n

    4. Diese Frage sei f\u00fcr das fachgerichtliche Verfahren auch entscheidungserheblich. W\u00fcrde der Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union der Beschwerdef\u00fchrerin das Recht zugestehen, wirtschaftliche Gr\u00fcnde f\u00fcr die fremdun\u00fcblichen Darlehensbedingungen darzulegen, entfiele gegebenenfalls die M\u00f6glichkeit einer Gewinnkorrektur nach \u00a7\u00a01 AStG. Der Bundesfinanzhof k\u00f6nne dann nur f\u00fcr den Fall, dass das Darlehen als gesellschaftsrechtliche Einlage zu qualifizieren sei, eine Korrektur der Teilwertabschreibung nach \u00a7\u00a08b Abs.\u00a03 Satz\u00a03 KStG in Erw\u00e4gung ziehen. Da hierzu aber weitere Tatsachenfeststellungen erforderlich w\u00e4ren, h\u00e4tte der Bundesfinanzhof bei Beachtung der Vorlagepflicht gem\u00e4\u00df Art.\u00a0267 Abs.\u00a03 AEUV nicht zu Lasten der Beschwerdef\u00fchrerin entscheiden d\u00fcrfen.<\/p>\n

    III.<\/h3>\n

    28<\/p>\n

    1. Die Verfassungsbeschwerde ist gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a094 Abs.\u00a02 und\u00a03 BVerfGG dem Bundesministerium der Justiz und f\u00fcr Verbraucherschutz sowie dem im Ausgangsverfahren beklagten Finanzamt zugestellt worden. Die Akten des Ausgangsverfahrens wurden beigezogen.<\/p>\n

    29<\/p>\n

    2. Das Bundesministerium der Finanzen hat namens der Bundesregierung Stellung genommen und im Wesentlichen geltend gemacht:<\/p>\n

    30<\/p>\n

    a) Die Verfassungsbeschwerde sei nicht zur Entscheidung anzunehmen, da sie unzul\u00e4ssig sei (aa) und keine Annahmegr\u00fcnde vorl\u00e4gen (bb).<\/p>\n

    31<\/p>\n

    aa) Die Verfassungsbeschwerde sei bereits unzul\u00e4ssig, da die Beschwerdef\u00fchrerin gegen den Grundsatz der formellen Subsidiarit\u00e4t versto\u00dfen habe. Denn durch ihren im Revisionsverfahren schrifts\u00e4tzlich erkl\u00e4rten Verzicht auf m\u00fcndliche Verhandlung habe sie eine M\u00f6glichkeit ausgelassen, auf der Ebene der Fachgerichtsbarkeit auf ein Vorabentscheidungsersuchen hinzuwirken. Es w\u00e4re der Beschwerdef\u00fchrerin unbenommen geblieben, eine Vorlage an den Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union zu Protokoll anzuregen und hierzu in der m\u00fcndlichen Verhandlung entsprechend auszuf\u00fchren.<\/p>\n

    32<\/p>\n

    Dar\u00fcber hinaus habe die Beschwerdef\u00fchrerin einen Versto\u00df gegen Art.\u00a0101 Abs.\u00a01 Satz\u00a02 GG nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Der Bundesfinanzhof sei seiner Pflicht, die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union in die finanzgerichtliche Praxis umzusetzen, in vertretbarer Weise nachgekommen. Dass sich die Beschwerdef\u00fchrerin ein anderes steuerrechtliches Ergebnis erhofft habe, f\u00fchre nicht zu einer Verletzung spezifischen Verfassungsrechts.<\/p>\n

    33<\/p>\n

    bb) Weiter stehe der Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung entgegen, dass die Annahmevoraussetzungen des \u00a7\u00a093a Abs.\u00a02 BVerfGG nicht vorl\u00e4gen.<\/p>\n

    34<\/p>\n

    Der Verfassungsbeschwerde komme keine grunds\u00e4tzliche verfassungsrechtliche Bedeutung im Sinne von \u00a7\u00a093a Abs.\u00a02 Buchstabe\u00a0a BVerfGG zu. Die mit der Verfassungsbeschwerde aufgeworfene Frage, wann eine fehlende Vorlage nach Art.\u00a0267 Abs.\u00a03 AEUV eine Verletzung des Art.\u00a0101 Abs.\u00a01 Satz\u00a02 GG darstelle, sei gekl\u00e4rt. Das Bundesverfassungsgericht stelle keine \u201eRevisionsinstanz\u201c dar und pr\u00fcfe im Rahmen einer Urteilsverfassungsbeschwerde nur die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts. Hinzu komme, dass der Bundesfinanzhof klargestellt habe, dass er in k\u00fcnftigen Entscheidungen nicht schematisch entscheiden, sondern eine am Einzelfall orientierte Abw\u00e4gung dahingehend vornehmen werde, mit welchem Gewicht die jeweils zu beurteilende Abweichung vom Ma\u00dfstab des Fremd\u00fcblichen in den Territorialit\u00e4tsgrundsatz und die hierauf gegr\u00fcndete Zuordnung der Besteuerungsrechte eingreife.<\/p>\n

    35<\/p>\n

    Auch die Voraussetzungen des \u00a7\u00a093a Abs.\u00a02 Buchstabe\u00a0b BVerfGG l\u00e4gen nicht vor, da der Verfassungsbeschwerde eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht zukomme.<\/p>\n

    36<\/p>\n

    b) Ungeachtet dessen sei die Verfassungsbeschwerde unbegr\u00fcndet. Der Bundesfinanzhof sei nicht verpflichtet gewesen, die Rechtssache dem Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union nach Art.\u00a0267 Abs.\u00a03 AEUV vorzulegen und habe eine entsprechende Vorlagepflicht jedenfalls auch nicht grunds\u00e4tzlich verkannt.<\/p>\n

    37<\/p>\n

    Insbesondere habe er nicht willk\u00fcrlich das Vorliegen eines \u201eacte clair\u201c oder eines \u201eacte \u00e9clair\u00e9\u201c angenommen, sondern sich mit der einschl\u00e4gigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union hinreichend auseinandergesetzt und seine Entscheidung hieran orientiert. Der Bundesfinanzhof habe in vertretbarer Weise einen \u201eacte \u00e9clair\u00e9\u201c angenommen (aa). Das angegriffene Urteil des Bundesfinanzhofs sei auch sachgerecht und stehe im Einklang mit der Zielsetzung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union (bb).<\/p>\n

    38<\/p>\n

    aa) Die Annahme des Bundesfinanzhofs, die Rechtslage sei durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union hinreichend gekl\u00e4rt, sei vertretbar. Wie das angegriffene Urteil verdeutliche, habe der Bundesfinanzhof sowohl die Relevanz als auch die zentrale Aussage der \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union erkannt. Entgegen der von der Beschwerdef\u00fchrerin vertretenen Auffassung lasse sich der angegriffenen Entscheidung gerade nicht entnehmen, dass der Bundesfinanzhof die M\u00f6glichkeit des Vorliegens wirtschaftlicher Gr\u00fcnde im Sinne der \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union f\u00fcr den konkreten Fall nicht ber\u00fccksichtigt habe. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Bundesfinanzhof eine Abw\u00e4gung vorgenommen habe, nach der die Eink\u00fcnftekorrektur im Zusammenhang mit einem nicht fremd\u00fcblichen Kapitalsubstanzverlust zum unverzichtbaren Kernbereich der Wahrung der mitgliedstaatlichen Besteuerungsrechte geh\u00f6re, und in diesem Kontext wirtschaftliche Gr\u00fcnde, die in der Gesellschafterstellung des Darlehensgebers l\u00e4gen, die Wahrung des Fremdvergleichs nicht verdr\u00e4ngen k\u00f6nnten.<\/p>\n

    39<\/p>\n

    Dass die vom Bundesfinanzhof vorgenommene Auslegung der \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung im Streitfall vertretbar gewesen sei, ergebe sich unmittelbar aus der entsprechenden Entscheidung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union selbst. Danach k\u00f6nnten Unterschiede in der steuerlichen Behandlung von Steuerpflichtigen je nach dem Ort des Sitzes der Gesellschaften, mit denen die nicht fremd\u00fcblichen Bedingungen vereinbart worden seien, eine Beschr\u00e4nkung der Niederlassungsfreiheit darstellen. Aus der Verwendung des Begriffs \u201ek\u00f6nnen\u201c ergebe sich, dass es auf die Subsumtion durch das Fachgericht im Einzelfall ankomme.<\/p>\n

    40<\/p>\n

    Der Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union habe den Sinn und Zweck des \u00a7\u00a01\u00a0AStG, die territoriale Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten zu wahren und ausgewogen aufzuteilen, explizit als berechtigten Rechtfertigungsgrund anerkannt. Diesem \u201ezwingenden Grund des Allgemeininteresses\u201c habe der Bundesfinanzhof im Rahmen einer abw\u00e4genden Entscheidung zur Geltung verholfen. Es sei nicht Aufgabe des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union, diese Abw\u00e4gung als \u201eBerufungsgericht\u201c im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens im Einzelfall zu \u00fcberpr\u00fcfen.<\/p>\n

    41<\/p>\n

    Die Auslegung der \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung durch den Bundesfinanzhof werde auch von Stimmen in der Literatur geteilt (Rasch\/Chwalek\/B\u00fchl, ISR\u00a02018, 275 <277, 279>; Schreiber\/Greil, DB 2018, 2527 <2534>). Demnach k\u00f6nnten Verrechnungspreisvorschriften zwar diskriminierend sein. Dies sei jedoch gerechtfertigt, soweit sie angemessen seien und nicht \u00fcber das N\u00f6tigste hinausgingen beziehungsweise die besonderen pers\u00f6nlichen Verh\u00e4ltnisse der Transaktionspartner ber\u00fccksichtigt w\u00fcrden.<\/p>\n

    42<\/p>\n

    Dem stehe auch das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 6.\u00a0Dezember 2018 (BStBl\u00a0I S.\u00a01305) nicht entgegen. Dieses sehe vor, dass eine Korrektur nach \u00a7\u00a01 AStG zu unterbleiben habe, \u201esoweit\u201c der Steuerpflichtige sachbezogene, wirtschaftliche Gr\u00fcnde nachweisen k\u00f6nne, die eine vom Fremdvergleichsgrundsatz abweichende Vereinbarung \u201eerforderten\u201c, um die sonst bedrohte wirtschaftliche Existenz der dem Steuerpflichtigen nahestehenden Person zu sichern. In welchem Ausma\u00df die jeweiligen \u2212\u00a0vom Steuerpflichtigen nachzuweisenden\u00a0\u2212 wirtschaftlichen Gr\u00fcnde eine vom Fremdvergleichsgrundsatz abweichende Vereinbarung \u201eerforderten\u201c, bed\u00fcrfe einer Abw\u00e4gung im Einzelfall, wie sie der Bundesfinanzhof gerade vorgenommen habe.<\/p>\n

    43<\/p>\n

    Die Ausf\u00fchrungen des Bundesfinanzhofs in seinem Urteil vom 27.\u00a0Februar 2019 –\u00a0I\u00a0R\u00a073\/16\u00a0– (BFHE 263, 525 <534 Rn.\u00a035>), dass eine unterschiedliche Behandlung von Einlage und Darlehensausfall mit R\u00fccksicht auf den unionsrechtlich anerkannten Geltungsanspruch der Gewinnabgrenzung nach Ma\u00dfgabe fremd\u00fcblicher Bedingungen ausgeschlossen sei, g\u00e4lten f\u00fcr den Streitfall entsprechend.<\/p>\n

    44<\/p>\n

    Die nach Auffassung der Beschwerdef\u00fchrerin unbeantwortete (Vorlage-)Frage, ob die Geltendmachung wirtschaftlicher Gr\u00fcnde f\u00fcr die Darlehenshingabe ohne hinreichende Besicherung ausgeschlossen sei, sei bereits dahingehend gekl\u00e4rt, dass es auf eine Abw\u00e4gung im Einzelfall ankomme. Dabei sei zu betonen, dass die \u00dcberpr\u00fcfung der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit im Einzelfall nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union gerade Sache der nationalen Fachgerichte sei. Angreifbar w\u00e4re lediglich ein unvertretbares \u00dcberschreiten dieses Beurteilungsspielraums. Dies sei im Streitfall nicht der Fall, da die Erw\u00e4gungen des Bundesfinanzhofs sachgerecht seien. Der Bundesfinanzhof habe den ihm als h\u00f6chstem nationalen Fachgericht er\u00f6ffneten Beurteilungsspielraum nicht in unvertretbarer Weise \u00fcberschritten.<\/p>\n

    45<\/p>\n

    bb) Dar\u00fcber hinaus trage die angegriffene Entscheidung der durch den Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union vorgegebenen Zielsetzung gerade Rechnung.<\/p>\n

    46<\/p>\n

    Gefahren f\u00fcr die vom Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union ausdr\u00fccklich anerkannte Notwendigkeit, die ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zu wahren, erw\u00fcchsen vor allem aus denjenigen M\u00f6glichkeiten der Steuergestaltung, die international t\u00e4tigen Konzernen zur Verf\u00fcgung st\u00fcnden. Traditionell seien dabei die Vereinbarung k\u00fcnstlich hoher Lizenzgeb\u00fchren oder Darlehenszinss\u00e4tze beliebte Mittel zur Gewinnverschiebung gewesen. Dasselbe Ziel k\u00f6nne dadurch erreicht werden, dass eine deutsche Gesellschaft ein kaum oder gar nicht besichertes Darlehen an eine mit ihr verbundene im Ausland ans\u00e4ssige Gesellschaft vergebe und anschlie\u00dfend erlasse.<\/p>\n

    47<\/p>\n

    Ein vergleichbarer Sachverhalt liege bei gleichwohl \u201eunklarer Motivlage\u201c dem Streitfall zugrunde. Der f\u00fcr das unbesicherte Darlehen vereinbarte Zinssatz habe durchschnittlich lediglich zwei Prozentpunkte \u00fcber dem jeweiligen Basiszinssatz gelegen, obwohl sich die italienische Kapitalgesellschaft in einer finanziell prek\u00e4ren Situation befunden habe. Eine steuerliche Anerkennung der erlassbedingten Verluste w\u00fcrde den Fremdvergleich faktisch aushebeln und eine neue Kategorie der M\u00f6glichkeiten zu Steuervermeidung schaffen. Dies w\u00fcrde der Notwendigkeit einer ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis gerade widersprechen.<\/p>\n

    48<\/p>\n

    Der Vortrag der Beschwerdef\u00fchrerin, die Entscheidung des Bundesfinanzhofs mache die Geltendmachung wirtschaftlicher Gr\u00fcnde f\u00fcr die Hingabe eines fremdun\u00fcblich unbesicherten eigenkapitalersetzenden Darlehens unm\u00f6glich, sei in dieser Absolutheit nicht richtig. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs komme es gerade auf den Umfang der Abweichung vom Fremdvergleich an. Hierdurch werde ein objektiv nachvollziehbares Kriterium aufgestellt. Die von der Beschwerdef\u00fchrerin pr\u00e4ferierte L\u00f6sung w\u00fcrde dagegen in der Praxis zu einer Abschaffung des Fremdvergleichs f\u00fchren.<\/p>\n

    49<\/p>\n

    Somit habe der Bundesfinanzhof annehmen d\u00fcrfen, dass sein Urteil die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union sachgerecht umsetze und eine Pflicht zu einer Vorlage nicht bestehe.<\/p>\n

    IV.<\/h3>\n

    50<\/p>\n

    Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an. Die Annahme ist zur Durchsetzung des grundrechtsgleichen Rechts der Beschwerdef\u00fchrerin aus Art.\u00a0101 Abs.\u00a01 Satz\u00a02 GG angezeigt (\u00a7\u00a093a Abs.\u00a02 Buchstabe\u00a0b BVerfGG). Die Voraussetzungen f\u00fcr eine stattgebende Kammerentscheidung liegen insoweit vor (\u00a7\u00a093c Abs.\u00a01 Satz\u00a01 BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde ist zul\u00e4ssig und unter Ber\u00fccksichtigung der bereits hinreichend gekl\u00e4rten Ma\u00dfst\u00e4be zu Art.\u00a0101 Abs.\u00a01 Satz\u00a02\u00a0GG auch offensichtlich begr\u00fcndet.<\/p>\n

    51<\/p>\n

    1. Die Verfassungsbeschwerde ist zul\u00e4ssig.<\/p>\n

    52<\/p>\n

    a) Die Ausf\u00fchrungen der Beschwerdef\u00fchrerin zu der von ihr ger\u00fcgten Verletzung ihrer Rechte aus Art.\u00a0101 Abs.\u00a01 Satz\u00a02 GG gen\u00fcgen den Darlegungs- und Substantiierungsanforderungen der \u00a7\u00a023 Abs.\u00a01 Satz\u00a02, \u00a7\u00a092 BVerfGG, da sie die Umst\u00e4nde, aus denen sich die M\u00f6glichkeit eines Verfassungsversto\u00dfes ergeben soll, in tats\u00e4chlicher und rechtlicher Hinsicht im erforderlichen Ma\u00df erkennen lassen.<\/p>\n

    53<\/p>\n

    b) Dabei ist die Beschwerdef\u00fchrerin als Personenhandelsgesellschaft auch beschwerdebefugt. Sie r\u00fcgt eine Verletzung ihres grundrechtsgleichen Rechts aus Art.\u00a0101 Abs.\u00a01 Satz\u00a02 GG.<\/p>\n

    54<\/p>\n

    Zwar ist eine von einer Personengesellschaft gegen eine einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung erhobene Verfassungsbeschwerde nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mangels eigener Betroffenheit grunds\u00e4tzlich unzul\u00e4ssig (vgl. BVerfG, Beschluss der 3.\u00a0Kammer des Ersten Senats vom 26.\u00a0Februar 1987 –\u00a01\u00a0BvR\u00a01441\/86\u00a0-, juris; Beschluss der 1.\u00a0Kammer des Zweiten Senats vom 24.\u00a0November 1988 –\u00a02\u00a0BvR\u00a01694\/87\u00a0-, juris; Beschluss der 2.\u00a0Kammer des Zweiten Senats vom 5.\u00a0Juni 2013 –\u00a02\u00a0BvR\u00a02677\/11\u00a0-, juris, Rn.\u00a06).<\/p>\n

    55<\/p>\n

    Dies gilt aber in Anbetracht der im fachgerichtlichen Verfahren gegebenen Parteif\u00e4higkeit (\u00a7\u00a0124 Abs.\u00a01 HGB, \u00a7\u00a048 Abs.\u00a01 Nr.\u00a01 FGO) nicht f\u00fcr die Geltendmachung der Verfahrensgrundrechte. Insoweit macht die Personengesellschaft keine fremden Rechte geltend, sondern ist als Verfahrensbeteiligte des fachgerichtlichen Verfahrens selbst betroffen (vgl. BVerfGE 3, 359 <363>; 19, 52 <55\u00a0f.>; BVerfG, Beschluss der 1.\u00a0Kammer des Ersten Senats vom 2.\u00a0September 2002 –\u00a01\u00a0BvR\u00a01103\/02\u00a0-, Rn.\u00a06).<\/p>\n

    56<\/p>\n

    c) Schlie\u00dflich steht der Zul\u00e4ssigkeit der Verfassungsbeschwerde auch nicht der Grundsatz der Subsidiarit\u00e4t entgegen.<\/p>\n

    57<\/p>\n

    aa) Eine Verfassungsbeschwerde gen\u00fcgt nicht den Anforderungen des \u00a7\u00a090 Abs.\u00a02 Satz\u00a01 BVerfGG, wenn der Beschwerdef\u00fchrer den Rechtsweg lediglich formal ersch\u00f6pft hat. Er muss vielmehr vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde alle nach Lage der Sache zur Verf\u00fcgung stehenden prozessualen M\u00f6glichkeiten ergreifen, um die geltend gemachte Grundrechtsverletzung in dem unmittelbar mit ihr zusammenh\u00e4ngenden sachn\u00e4chsten Verfahren zu verhindern oder zu beseitigen (vgl. BVerfGE 112, 50 <60>; stRspr).<\/p>\n

    58<\/p>\n

    Die Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens sind allerdings grunds\u00e4tzlich nicht gehalten, Rechtsausf\u00fchrungen zu machen, sofern nicht das einfache Verfahrensrecht rechtliche Darlegungen verlangt. Dementsprechend obliegt es dem Beschwerdef\u00fchrer im Ausgangsverfahren einer Verfassungsbeschwerde lediglich, den Sachverhalt so darzulegen, dass eine verfassungsrechtliche Pr\u00fcfung m\u00f6glich ist; diese ist dann von den Gerichten vorzunehmen. Der Beschwerdef\u00fchrer muss das fachgerichtliche Verfahren nicht im Sinne eines vorgezogenen Verfassungsrechtsstreits f\u00fchren (vgl. BVerfGE 112, 50 <60\u00a0ff.>; 129, 78 <93>).<\/p>\n

    59<\/p>\n

    bb) Etwas anderes kann in F\u00e4llen gelten, in denen bei verst\u00e4ndiger Einsch\u00e4tzung der Rechtslage und der jeweiligen verfahrensrechtlichen Situation ein Begehren nur Aussicht auf Erfolg haben kann, wenn verfassungsrechtliche Erw\u00e4gungen in das fachgerichtliche Verfahren eingef\u00fchrt werden (vgl. BVerfGE 112, 50 <62>; 129, 78 <93>). Weiter ist zu beachten, dass die R\u00fcge der Verletzung von Verfahrensgrundrechten, insbesondere von Art.\u00a0101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG, nicht mehr im Verfahren der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann, wenn nicht zuvor alle Mittel des Prozessrechts genutzt wurden, um diesen Versto\u00df zu verhindern oder zu beseitigen (vgl. BVerfGE 95, 96 <127>; 112, 50 <62>). Das bedeutet insbesondere, dass von der Rechtsordnung er\u00f6ffnete Rechtsbehelfe in zul\u00e4ssiger Weise ergriffen werden m\u00fcssen (vgl. BVerfGE 95, 96 <127>).<\/p>\n

    60<\/p>\n

    Die Beachtung der hieraus folgenden Anforderungen muss der Beschwerdef\u00fchrer, wenn sie nicht offensichtlich gewahrt sind, in seiner Verfassungsbeschwerde gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a023 Abs.\u00a01 Satz\u00a02 Halbsatz\u00a01, \u00a7\u00a092 BVerfGG substantiiert darlegen (vgl. BVerfGK 4, 102 <103\u00a0f.>).<\/p>\n

    61<\/p>\n

    cc) Im Rahmen einer R\u00fcge der Verletzung von Art.\u00a0101 Abs.\u00a01 Satz\u00a02 GG erstreckt sich die damit umschriebene Obliegenheit des Beschwerdef\u00fchrers regelm\u00e4\u00dfig darauf, durch entsprechende Antr\u00e4ge oder Anregungen an das Fachgericht eine Entscheidung durch den gesetzlichen Richter zu erreichen.<\/p>\n

    62<\/p>\n

    Handelt es sich beim gesetzlichen Richter um den Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union, ist ein entsprechender Antrag der Beteiligten auf Vorlage allerdings nicht vorgesehen, vielmehr ist ein letztinstanzliches nationales Gericht unter den Voraussetzungen des Art.\u00a0267 Abs.\u00a03 AEUV von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union anzurufen (vgl. BVerfGE 82, 159 <192\u00a0f.>; 129, 78 <93\u00a0f.>). Es gen\u00fcgt daher dem Grundsatz der Subsidiarit\u00e4t, wenn das Vorbringen der Partei \u2013\u00a0wie hier der Fall\u00a0\u2013 bei rechtlicher Pr\u00fcfung durch das Fachgericht eine Vorlage an den Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union als naheliegend erscheinen l\u00e4sst (BVerfGE 129, 78 <93\u00a0f.>).<\/p>\n

    63<\/p>\n

    dd) Besteht aber keine R\u00fcgeobliegenheit, so kann der Zul\u00e4ssigkeit der Verfassungsbeschwerde weder der Verzicht auf m\u00fcndliche Verhandlung im Revisionsverfahren noch die unterbliebene Erhebung einer Nichtigkeitsklage gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a0578, \u00a7\u00a0579 Abs.\u00a01 Nr.\u00a01 Zivilprozessordnung (ZPO) in Verbindung mit \u00a7\u00a0134 FGO entgegengehalten werden (dies offenlassend BVerfG, Beschluss der 3.\u00a0Kammer des Ersten Senats vom 27.\u00a0April 2021 –\u00a01\u00a0BvR\u00a02731\/19\u00a0-, Rn.\u00a07). Soweit in fr\u00fcheren Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Beschluss der 3.\u00a0Kammer des Zweiten Senats vom 22.\u00a0Januar 1992 –\u00a02\u00a0BvR\u00a040\/92\u00a0-, juris, Rn.\u00a03\u00a0ff.; Beschluss der 1.\u00a0Kammer des Ersten Senats vom 31.\u00a0Juli 2001 –\u00a01\u00a0BvR\u00a0304\/01\u00a0-, Rn.\u00a06) im Falle der R\u00fcge einer Verletzung von Art.\u00a0101 Abs.\u00a01 Satz\u00a02\u00a0GG die Erhebung einer Nichtigkeitsklage, soweit statthaft, zur Ersch\u00f6pfung des Rechtswegs im Sinne von \u00a7\u00a090 Abs.\u00a02 Satz\u00a01 BVerfGG gez\u00e4hlt wurde, kann offenbleiben, ob hieran festzuhalten ist. Jedenfalls gilt dies angesichts der dem letztinstanzlichen Gericht von Amts wegen obliegenden Pflicht, bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art.\u00a0267 Abs.\u00a03 AEUV, im Falle einer ungekl\u00e4rten, auslegungsbed\u00fcrftigen und entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts, den Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union anzurufen, nicht f\u00fcr diese Fallkonstellation (vgl. BVerfGE 129, 78 <93\u00a0f.>; vgl. BFH, Urteil vom 10.\u00a0Oktober 2023 –\u00a0IX\u00a0K\u00a01\/21\u00a0-, Rn.\u00a016\u00a0f.; vgl. auch Hummel, UR 2021, 736).<\/p>\n

    64<\/p>\n

    2. Die Verfassungsbeschwerde ist auch offensichtlich begr\u00fcndet.<\/p>\n

    65<\/p>\n

    Das angegriffene Urteil verletzt die Beschwerdef\u00fchrerin wegen einer unzureichenden Auseinandersetzung mit der Vorlagepflicht zum Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union (Art.\u00a0267 Abs.\u00a03 AEUV) in ihrem Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter (Art.\u00a0101 Abs.\u00a01 Satz\u00a02 GG).<\/p>\n

    66<\/p>\n

    a) Der Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union ist gesetzlicher Richter im Sinne des Art.\u00a0101 Abs.\u00a01 Satz\u00a02\u00a0GG. Unter den Voraussetzungen des Art.\u00a0267 Abs.\u00a03 AEUV sind die nationalen Gerichte von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen (vgl. BVerfGE 82, 159 <192\u00a0f.>; stRspr). Allerdings stellt nicht jede Verletzung der unionsrechtlichen Vorlagepflicht zugleich einen Versto\u00df gegen Art.\u00a0101 Abs.\u00a01 Satz\u00a02\u00a0GG dar (vgl. BVerfGE 29, 198 <207>; 82, 159 <194>; 126, 286 <315>; 135, 155 <231\u00a0f. Rn.\u00a0180>; 147, 364 <380 Rn.\u00a040>). Das Bundesverfassungsgericht \u00fcberpr\u00fcft nur, ob die Auslegung und Anwendung der Zust\u00e4ndigkeitsregel des Art.\u00a0267 Abs.\u00a03 AEUV bei verst\u00e4ndiger W\u00fcrdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verst\u00e4ndlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (Willk\u00fcrma\u00dfstab; vgl. BVerfGE 82, 159 <194\u00a0f.>; 126, 286 <315>; 128, 157 <187>; 135, 155 <231 Rn.\u00a0179\u00a0f.>; 147, 364 <380 Rn.\u00a040>). Durch die zur\u00fcckgenommene verfassungsrechtliche Pr\u00fcfung behalten die Fachgerichte bei der Auslegung und Anwendung von Unionsrecht einen Spielraum eigener Einsch\u00e4tzung und Beurteilung. Das Bundesverfassungsgericht wacht allein \u00fcber die Einhaltung der Grenzen dieses Spielraums (vgl. BVerfGE 126, 286 <316> m.w.N.; 135, 155 <232 Rn.\u00a0180>; 147, 364 <380 Rn.\u00a040>).<\/p>\n

    67<\/p>\n

    Die Vorlagepflicht nach Art.\u00a0267 Abs.\u00a03 AEUV wird insbesondere in den F\u00e4llen offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der \u2013\u00a0seiner Auffassung nach bestehenden\u00a0\u2013 Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage \u00fcberhaupt nicht in Erw\u00e4gung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt (grunds\u00e4tzliche Verkennung der Vorlagepflicht), oder in denen das letztinstanzliche Hauptsachegericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen ohne Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts einschl\u00e4gige Rechtsprechung des Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage m\u00f6glicherweise noch nicht ersch\u00f6pfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte M\u00f6glichkeit, so wird Art.\u00a0101 Abs.\u00a01 Satz\u00a02\u00a0GG nur dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen F\u00e4llen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise \u00fcberschritten hat (Unvollst\u00e4ndigkeit der Rechtsprechung). Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Fachgerichte das Vorliegen eines \u201eacte clair\u201c oder eines \u201eacte \u00e9clair\u00e9\u201c willk\u00fcrlich bejahen (BVerfGE 135, 155 <232\u00a0f. Rn.\u00a0181\u00a0ff.>; 147, 364 <380\u00a0f. Rn.\u00a041\u00a0ff.>; jeweils m.w.N.).<\/p>\n

    68<\/p>\n

    Das Gericht muss sich daher hinsichtlich des materiellen Unionsrechts hinreichend kundig machen. Etwaige einschl\u00e4gige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union muss es auswerten und seine Entscheidung hieran orientieren (vgl. BVerfGE 82, 159 <196>; 128, 157 <189>). Auf dieser Grundlage muss das Fachgericht unter Anwendung und Auslegung des materiellen Unionsrechts (vgl. BVerfGE 75, 223 <234>; 128, 157 <188>; 129, 78 <107>) die vertretbare \u00dcberzeugung bilden, dass die Rechtslage entweder von vornherein eindeutig (\u201eacte clair\u201c) oder durch Rechtsprechung in einer Weise gekl\u00e4rt ist, die keinen vern\u00fcnftigen Zweifel offenl\u00e4sst (\u201eacte \u00e9clair\u00e9\u201c; vgl. BVerfGE 129, 78 <107>). Unvertretbar gehandhabt wird Art.\u00a0267 Abs.\u00a03 AEUV im Falle der Unvollst\u00e4ndigkeit der Rechtsprechung insbesondere dann, wenn das Fachgericht eine von vornherein eindeutige oder zweifelsfrei gekl\u00e4rte Rechtslage ohne sachlich einleuchtende Begr\u00fcndung bejaht (BVerfGE 135, 155 <233 Rn.\u00a0185>; 147, 364 <381\u00a0f. Rn.\u00a043>).<\/p>\n

    69<\/p>\n

    b) Nach diesen Ma\u00dfst\u00e4ben hat der erkennende Senat des Bundesfinanzhofs das grundrechtsgleiche Recht der Beschwerdef\u00fchrerin auf den gesetzlichen Richter verletzt, weil er angesichts der Unvollst\u00e4ndigkeit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union zu den Anforderungen der Niederlassungsfreiheit (Art.\u00a049 AEUV) im Hinblick auf die hier zwischen der Beschwerdef\u00fchrerin und der A\u00a0S.R.L. vereinbarten \u2013\u00a0vom Bundesfinanzhof in den Anwendungsbereich von \u00a7\u00a01 Abs.\u00a01 AStG einbezogenen\u00a0\u2013 Bedingungen eine zweifelsfrei gekl\u00e4rte Rechtslage ohne hinreichende sachliche Begr\u00fcndung bejaht und damit den ihm zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise \u00fcberschritten hat (vgl.\u00a0BVerfG, Beschluss der 3.\u00a0Kammer des Zweiten Senats vom 4.\u00a0M\u00e4rz 2021 –\u00a02\u00a0BvR 1161\/19\u00a0-, Rn.\u00a056).<\/p>\n

    70<\/p>\n

    aa) Die vom Bundesfinanzhof nach \u00a7\u00a01 Abs.\u00a01 AStG vorgenommene Eink\u00fcnftekorrektur infolge der gewinnmindernden Ausbuchung einer Darlehensforderung gegen eine ausl\u00e4ndische Tochtergesellschaft stellt, wovon auch der Bundesfinanzhof ausgeht, eine Beschr\u00e4nkung der Niederlassungsfreiheit dar.<\/p>\n

    71<\/p>\n

    bb) Die damit verbundene Ungleichbehandlung ist nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union nur statthaft, wenn sie durch vom Unionsrecht anerkannte zwingende Gr\u00fcnde des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. In diesem Fall muss die Beschr\u00e4nkung aber geeignet sein, die Erreichung des fraglichen Ziels zu gew\u00e4hrleisten, und darf nicht \u00fcber das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (EuGH, Urteil vom 21.\u00a0Januar 2010, Soci\u00e9t\u00e9 de Gestion Industrielle [SGI], C-311\/08, EU:C:2010:26, Rn.\u00a056; Urteil vom 31.\u00a0Mai 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382\/16, EU:C:2018:366, Rn.\u00a036 m.w.N.).<\/p>\n

    72<\/p>\n

    Als zwingenden Grund des Allgemeininteresses erkennt der Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union die Notwendigkeit der Wahrung einer ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten an. Diese kann nach seiner Rechtsprechung (EuGH, Urteil vom 21.\u00a0Januar 2010, Soci\u00e9t\u00e9 de Gestion Industrielle [SGI], C-311\/08, EU:C:2010:26, Rn.\u00a060\u00a0ff.; Urteil vom 31.\u00a0Mai 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382\/16, EU:C:2018:366, Rn.\u00a043\u00a0ff.) eine Ungleichbehandlung rechtfertigen, wenn mit der Regelung Verhaltensweisen verhindert werden sollen, die geeignet sind, das Recht eines Mitgliedstaats auf Aus\u00fcbung seiner Steuerhoheit f\u00fcr die in seinem Hoheitsgebiet durchgef\u00fchrten T\u00e4tigkeiten zu gef\u00e4hrden (vgl. EuGH, Urteil vom 29.\u00a0M\u00e4rz 2007, Rewe Zentralfinanz, C-347\/04, EU:C:2007:194, Rn.\u00a042; Urteil vom 18.\u00a0Juli 2007, Oy AA, C-231\/05, EU:C:2007:439, Rn.\u00a054; Urteil vom 21.\u00a0Februar 2013, A Oy, C-123\/11, EU:C:2013:84, Rn.\u00a041; Urteil vom 21.\u00a0Dezember 2016, Masco Denmark und Damixa, C-593\/14, EU:C:2016:984, Rn.\u00a035). Es k\u00f6nne zu einer Beeintr\u00e4chtigung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten kommen, wenn den gebietsans\u00e4ssigen Gesellschaften eines Mitgliedstaats erlaubt w\u00fcrde, ihre Gewinne in Form von au\u00dfergew\u00f6hnlichen oder unentgeltlichen Vorteilen auf mit ihnen verflochtene Gesellschaften, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, zu \u00fcbertragen (EuGH, Urteil vom 31.\u00a0Mai 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382\/16, EU:C:2018:366, Rn.\u00a044\u00a0f.).<\/p>\n

    73<\/p>\n

    Das angegriffene Urteil des Bundesfinanzhofs setzt sich nicht mit der Frage auseinander, ob die Eink\u00fcnftekorrektur nach Ma\u00dfgabe seiner Auslegung des \u00a7\u00a01\u00a0AStG im Hinblick auf nicht besicherte Forderungen diesem \u2013\u00a0vom Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union f\u00fcr legitim erkl\u00e4rten\u00a0\u2013 Ziel dient. Denn weder die Nichtbesicherung der Darlehensforderung noch ein sp\u00e4terer Forderungsverzicht gegen Besserungsschein f\u00fchren ohne Weiteres zu einer \u00dcbertragung von Gewinnen, also zu einem unversteuerten \u201eHinaustransferieren\u201c von Gewinnen (vgl. EuGH, Urteil vom 31.\u00a0Mai 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382\/16, EU:C:2018:366, Rn.\u00a047), das geeignet sein k\u00f6nnte, eine ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten zu beeintr\u00e4chtigen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3.\u00a0Kammer des Zweiten Senats vom 4.\u00a0M\u00e4rz 2021 –\u00a02\u00a0BvR\u00a01161\/19\u00a0-, Rn.\u00a060).<\/p>\n

    74<\/p>\n

    Bei den der \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union zugrundeliegenden unentgeltlichen Garantie- und Patronatserkl\u00e4rungen ergab sich die Eignung von \u00a7\u00a01 AStG zur Wahrung einer ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis aus der Ankn\u00fcpfung an den Verzicht auf eine angemessene Haftungsverg\u00fctung f\u00fcr die \u00dcbernahme der Garantie- und Patronatserkl\u00e4rungen (vgl. EuGH, Urteil vom 31.\u00a0Mai 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382\/16, EU:C:2018:366, Rn.\u00a011). Dass mit der grunds\u00e4tzlichen Anerkennung von zur Wahrung einer ausgewogenen Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten geeigneten Regelungen durch den Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union auch die Frage einer legitimen Beschr\u00e4nkung der Niederlassungsfreiheit im Hinblick auf den zwischen der Beschwerdef\u00fchrerin und der A\u00a0S.R.L. vereinbarten \u2013\u00a0vom Bundesfinanzhof in den Anwendungsbereich von \u00a7\u00a01\u00a0Abs.\u00a01 AStG einbezogenen\u00a0\u2013 Sicherungsverzicht gekl\u00e4rt w\u00e4re, ergibt sich hieraus nicht (vgl. BVerfG, Beschluss der 3.\u00a0Kammer des Zweiten Senats vom 4.\u00a0M\u00e4rz 2021 –\u00a02\u00a0BvR\u00a01161\/19\u00a0-, Rn.\u00a061).<\/p>\n

    75<\/p>\n

    cc) Der Bundesfinanzhof untersucht vielmehr allein die Voraussetzungen, unter denen der Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union f\u00fcr den Fall, dass die zu beurteilende Regelung zur Wahrung einer ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis geeignet ist, auch deren Erforderlichkeit bejaht hat. F\u00fcr diesen nachgelagerten Pr\u00fcfungspunkt verlangt der Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union, dass in jedem Fall, in dem der Verdacht besteht, ein gesch\u00e4ftlicher Vorgang gehe \u00fcber das hinaus, was die betreffenden Gesellschaften unter Marktbedingungen vereinbart h\u00e4tten, dem Steuerpflichtigen, ohne ihn \u00fcberm\u00e4\u00dfigen Verwaltungszw\u00e4ngen zu unterwerfen, die M\u00f6glichkeit einger\u00e4umt wird, Beweise f\u00fcr etwaige wirtschaftliche Gr\u00fcnde f\u00fcr den Abschluss dieses Gesch\u00e4fts beizubringen (EuGH, Urteil vom 21.\u00a0Januar 2010, Soci\u00e9t\u00e9 de Gestion Industrielle [SGI], C-311\/08, EU:C:2010:26, Rn.\u00a071; Urteil vom 31.\u00a0Mai 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382\/16, EU:C:2018:366, Rn.\u00a049), die nicht fremd\u00fcbliche Bedingungen rechtfertigen k\u00f6nnen (EuGH, Urteil vom 31.\u00a0Mai 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382\/16, EU:C:2018:366, Rn.\u00a054, 56).<\/p>\n

    76<\/p>\n

    Solche wirtschaftlichen Gr\u00fcnde sieht der Bundesfinanzhof \u2212\u00a0unter Hinweis auf das vom Bundesverfassungsgericht aufgehobene Urteil des Bundesfinanzhofs vom 27.\u00a0Februar 2019 (BFHE 263, 525)\u00a0\u2212 f\u00fcr die Hingabe eines nicht besicherten Darlehens nicht als gegeben an, wenn die Ausreichung von Fremdkapital durch einen Gesellschafter eine unzureichende Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft ausgleiche und diese Finanzierung die Voraussetzung daf\u00fcr sei, dass die darlehensempfangende Gesellschaft die ihr zugedachte wirtschaftliche Funktion (weiter) erf\u00fcllen k\u00f6nne. In diesem Fall sei eine unterschiedliche Behandlung von Einlage und Darlehensverzicht mit R\u00fccksicht auf den auch unionsrechtlich anerkannten Geltungsanspruch der Gewinnabgrenzung nach Ma\u00dfgabe fremd\u00fcblicher Bedingungen ausgeschlossen.<\/p>\n

    77<\/p>\n

    Hierbei \u00fcbergeht der Bundesfinanzhof jedoch erneut, dass wirtschaftliche Gr\u00fcnde f\u00fcr den Abschluss eines fremdun\u00fcblichen Gesch\u00e4fts nach Auffassung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union gerade dann vorliegen k\u00f6nnen, wenn eine Tochtergesellschaft f\u00fcr die Fortf\u00fchrung oder Erweiterung ihres Gesch\u00e4ftsbetriebs auf die Zuf\u00fchrung von Kapital angewiesen ist, weil sie \u00fcber kein ausreichendes Eigenkapital verf\u00fcgt (EuGH, Urteil vom 31.\u00a0Mai 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382\/16, EU:C:2018:366, Rn.\u00a054 sowie Rn.\u00a056, 59). Dazu steht die vom Bundesfinanzhof vorgenommene Abw\u00e4gung in einem von ihm nicht aufgel\u00f6sten Widerspruch.<\/p>\n

    78<\/p>\n

    dd) Im \u00dcbrigen entsprechen die Ausf\u00fchrungen des Bundesfinanzhofs zur Erforderlichkeit der Beschr\u00e4nkung auch insofern nicht den vom Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union aufgestellten Voraussetzungen, als dieser weiter verlangt, dass die steuerliche Berichtigung auf den Teil zu beschr\u00e4nken ist, der \u00fcber das hinausgeht, was die betreffenden Gesellschaften unter Marktbedingungen vereinbart h\u00e4tten (EuGH, Urteil vom 31.\u00a0Mai 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382\/16, EU:C:2018:366, Rn.\u00a049).<\/p>\n

    79<\/p>\n

    \u00c4hnlich wie bereits in dem \u2212\u00a0vom Bundesverfassungsgericht aufgehobenen\u00a0\u2212 Urteil des Bundesfinanzhofs vom 27.\u00a0Februar 2019 (BFHE 263, 525) ist nicht verst\u00e4ndlich, weshalb der Bundesfinanzhof f\u00fcr den von \u00a7\u00a01 Abs.\u00a01 AStG gebotenen Fremdvergleich mit Bedingungen, die \u201evoneinander unabh\u00e4ngige Dritte unter gleichen oder vergleichbaren Verh\u00e4ltnissen vereinbart h\u00e4tten\u201c, ohne Weiteres von einer Vollbesicherung der Darlehensgew\u00e4hrung \u00fcber das Kontokorrentkonto ausgeht.<\/p>\n

    80<\/p>\n

    Dabei stellt er zwar unter Verweis auf die vom Finanzgericht getroffenen Feststellungen (insbesondere zu der \u201edauerdefizit\u00e4ren Situation\u201c der Beschwerdef\u00fchrerin) f\u00fcr das im Streitfall begebene Kontokorrentdarlehen fest, es erscheine ausgeschlossen, dass ein nicht mit der A\u00a0S.R.L. verbundener Darlehensgeber dieser das vereinbarte Kontokorrentdarlehen ohne werthaltige Sicherheiten gew\u00e4hrt h\u00e4tte.<\/p>\n

    81<\/p>\n

    Wie ein derartiges \u201ewerthaltiges Sicherungsrecht\u201c zwischen voneinander unabh\u00e4ngigen Dritten ausgestaltet sein m\u00fcsste, wird indes nicht n\u00e4her erl\u00e4utert. Die mit dem angegriffenen Urteil angeordnete Rechtsfolge der Eink\u00fcnftekorrektur in H\u00f6he der vollen Teilwertabschreibung l\u00e4sst darauf schlie\u00dfen, dass der Bundesfinanzhof f\u00fcr die Fremd\u00fcblichkeit der Darlehensbeziehung im Streitfall eine nicht n\u00e4her gepr\u00fcfte Vollbesicherung verlangt.<\/p>\n

    82<\/p>\n

    Eine rechtliche Grundlage f\u00fcr ein solches Erfordernis legt der Bundesfinanzhof \u2212\u00a0ebenso wie in dem zwischenzeitlich durch das Bundesverfassungsgericht aufgehobenen Urteil des Bundesfinanzhofs vom 27.\u00a0Februar 2019 (BFHE 263, 525)\u00a0\u2212 nicht dar. Tats\u00e4chliche Feststellungen zu Art und Umfang einer fremd\u00fcblichen Besicherung fehlen. Der Bundesfinanzhof \u00e4u\u00dfert sich auch weder zur \u00fcblichen H\u00f6he einer Sicherheit f\u00fcr die konkrete Kontokorrentabrede noch zu m\u00f6glichen Wechselwirkungen zwischen der H\u00f6he des vereinbarten Zinssatzes und der Stellung von Sicherheiten. Letzteres h\u00e4tte vor allem deshalb nahegelegen, weil nach den Feststellungen des Finanzgerichts die f\u00fcr das Kontokorrentkonto vereinbarte Verzinsung einen Aufschlag in H\u00f6he von durchschnittlich zwei\u00a0Prozentpunkten gegen\u00fcber dem jeweiligen Basiszinssatz vorsah.<\/p>\n

    83<\/p>\n

    Die Ausf\u00fchrungen des Bundesfinanzhofs, dass eine Kompensation der fehlenden Besicherung und des damit verbundenen Ausfallrisikos durch den im Streitfall vereinbarten Risikoaufschlag von durchschnittlich zwei Prozentpunkten gegen\u00fcber dem Basiszinssatz nicht einmal ansatzweise erkennbar sei, verdeutlichen zwar, dass sich der Bundesfinanzhof mit der grunds\u00e4tzlichen M\u00f6glichkeit befasst hat, die fehlende Besicherung durch einen erh\u00f6hten Zins (Risikoaufschlag) zu kompensieren. Anhaltspunkte daf\u00fcr, ob oder inwieweit ein Risikoaufschlag bei der Bemessung der fremd\u00fcblichen Sicherheit zu ber\u00fccksichtigen ist, liefern die Urteilsausf\u00fchrungen des Bundesfinanzhofs indes nicht.<\/p>\n

    84<\/p>\n

    ee) Nach alledem ist die (konkludente) Annahme eines \u201eacte clair\u201c oder eines \u201eacte \u00e9clair\u00e9\u201c infolge des Urteils des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union vom 31.\u00a0Mai 2018 (Hornbach-Baumarkt, C-382\/16, EU:C:2018:366) nicht nachvollziehbar. Die richtige Anwendung des Unionsrechts auf den vom Bundesfinanzhof unter \u00a7\u00a01 AStG subsumierten und vom Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union noch nicht entschiedenen Fall der Hingabe eines fremdun\u00fcblich nicht besicherten Darlehens ist jedenfalls nach der vom Bundesfinanzhof daf\u00fcr gegebenen Begr\u00fcndung nicht derart offenkundig, dass f\u00fcr einen vern\u00fcnftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt. Das Unterbleiben einer Vorlage nach Art.\u00a0267 Abs.\u00a03 AEUV zur Aufkl\u00e4rung der Relevanz der oben dargelegten Unterschiede und Widerspr\u00fcche im Verh\u00e4ltnis zu der \u201eHornbach-Baumarkt\u201c-Entscheidung ist deshalb nicht mehr verst\u00e4ndlich.<\/p>\n

    V.<\/h3>\n

    85<\/p>\n

    Das angegriffene Urteil des Bundesfinanzhofs ist danach aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zur\u00fcckzuverweisen (\u00a7\u00a095 Abs.\u00a01 und\u00a02 BVerfGG).<\/p>\n

    86<\/p>\n

    Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt aus \u00a7\u00a034a Abs.\u00a02 BVerfGG.<\/p>\n

    87<\/p>\n

    Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf \u00a7\u00a037 Abs.\u00a02 Satz 2 in Verbindung mit \u00a7\u00a014 Abs.\u00a01 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 <366\u00a0ff.>).<\/p>\n

    88<\/p>\n

    Diese Entscheidung ist unanfechtbar.<\/p>\n<\/div>\n

    \n

    Sources officielles :<\/strong> consulter la page source<\/a> · PDF officiel<\/a><\/p>\n

    Rechtsprechung im Internet (BMJV\/BfJ) : les decisions sont mises a disposition gratuitement en HTML, PDF et XML pour libre utilisation et re-utilisation.<\/em><\/p>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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