Par un arrêt rendu sur renvoi préjudiciel du Verwaltungsgerichtshof autrichien, la Cour de justice des Communautés européennes se prononce sur la compatibilité avec le droit communautaire d’une réglementation nationale relative à l’attribution de fréquences de télécommunications mobiles. En l’espèce, une autorité réglementaire nationale avait attribué des fréquences supplémentaires à un opérateur de télécommunications, entreprise publique en position dominante sur le marché national, sans lui imposer de redevance distincte. Cette décision a été contestée par un nouvel entrant sur le marché, lequel avait dû acquitter une redevance conséquente pour obtenir sa propre licence d’exploitation.
La procédure a débuté par une décision de l’autorité réglementaire nationale attribuant des fréquences de la bande DCS 1800 à l’opérateur historique, déjà titulaire d’une licence GSM 900. Un concurrent, entré plus récemment sur le marché et ayant payé pour une licence DCS 1800, a formé un recours contre cette décision devant le Verfassungsgerichtshof. Cette juridiction a rejeté le recours sur le plan constitutionnel mais a estimé que le droit communautaire, et notamment la directive 90/387/CEE, imposait l’existence d’une voie de recours effective devant une instance indépendante. Constatant que sa propre compétence de contrôle était trop limitée pour satisfaire cette exigence, elle a transmis l’affaire au Verwaltungsgerichtshof. Cependant, une disposition de la loi constitutionnelle fédérale autrichienne excluait expressément la compétence de cette dernière juridiction pour connaître des décisions de l’autorité réglementaire en question. Le Verwaltungsgerichtshof a donc saisi la Cour de justice de deux questions préjudicielles.
La première question portait sur l’effet direct de l’article 5 bis, paragraphe 3, de la directive 90/387, qui impose aux États membres de garantir une voie de recours contre les décisions des autorités réglementaires nationales, et sur l’obligation pour la juridiction nationale d’écarter une règle de compétence interne incompatible. La seconde question visait à déterminer si les règles communautaires de concurrence, notamment les articles 82 CE et 86 CE ainsi que plusieurs directives sectorielles, s’opposent à une réglementation nationale permettant l’attribution de fréquences supplémentaires sans redevance à une entreprise publique dominante, alors qu’un concurrent a dû payer pour des droits similaires.
La Cour de justice a répondu que les exigences d’interprétation conforme et de protection juridictionnelle effective obligent une juridiction nationale à laisser inappliquée une disposition de droit national qui la priverait de sa compétence pour connaître d’un recours relevant du champ d’application d’une directive. Sur le fond, elle a jugé que les règles de concurrence s’opposent en principe à une telle attribution gratuite, sauf s’il est démontré que la charge économique globale pesant sur l’opérateur historique est équivalente à celle supportée par le nouvel entrant. Il conviendra donc d’analyser la portée de l’affirmation par la Cour du principe de protection juridictionnelle effective avant d’examiner l’application rigoureuse mais pragmatique des règles de concurrence à l’allocation des fréquences.
La Cour de justice rappelle avec fermeté les obligations qui pèsent sur le juge national en tant que juge de droit commun du droit communautaire, en le contraignant à assurer la pleine efficacité des directives. Cette solution passe d’abord par la reconnaissance de l’effet direct de la disposition en cause et l’obligation d’interprétation conforme (A), puis, en cas d’impossibilité, par la mise à l’écart pure et simple de la norme nationale contraire (B).
La Cour énonce que le juge national est tenu d’assurer le respect du droit à un recours effectif. En l’espèce, l’article 5 bis, paragraphe 3, de la directive 90/387 imposait aux États membres de garantir « l’existence, au niveau national, de mécanismes adéquats permettant à une partie touchée par une décision de l’autorité réglementaire nationale de se pourvoir devant une instance indépendante ». Face à une situation où le droit autrichien ne prévoyait pas un tel recours de pleine légalité, la Cour rappelle l’obligation d’interprétation conforme qui s’impose à toutes les autorités des États membres, y compris juridictionnelles. Celles-ci doivent interpréter leur droit national « dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci ».
Cette obligation trouve sa limite lorsque l’interprétation conforme n’est pas possible. La Cour constate que le recours existant devant le Verfassungsgerichtshof autrichien, limité à la violation de droits constitutionnels, ne constituait pas un « mécanisme adéquat » au sens de la directive. En présence d’une disposition de directive inconditionnelle et suffisamment précise, comme l’estime implicitement la Cour pour l’obligation de prévoir un recours, celle-ci peut être dotée d’un effet direct. Le juge national est alors tenu de garantir les droits que les particuliers tirent de cette disposition. Pour ce faire, il doit d’abord « vérifier si les dispositions pertinentes de leur droit national permettent de reconnaître aux justiciables un droit de recours contre les décisions de l’autorité réglementaire nationale ». C’est seulement en cas d’échec de cette interprétation que la solution la plus radicale doit être envisagée.
Lorsque l’interprétation conforme s’avère insuffisante pour garantir le résultat prescrit par une directive, la primauté du droit communautaire impose au juge national une obligation plus contraignante. La Cour affirme ainsi qu’une juridiction nationale « a l’obligation d’appliquer intégralement le droit communautaire et de protéger les droits que celui-ci confère aux particuliers, en laissant au besoin inappliquée toute disposition » contraire du droit national. Cette solution, classique depuis l’arrêt Simmenthal, est ici appliquée à une règle de compétence juridictionnelle, même de nature constitutionnelle.
La Cour en déduit qu’une juridiction qui serait normalement compétente pour contrôler les actes de l’administration, si elle ne se heurtait pas à une disposition l’excluant explicitement, doit laisser cette dernière inappliquée. En l’occurrence, le Verwaltungsgerichtshof, en tant que juge administratif de droit commun, devait écarter l’article 133, point 4, du B-VG pour se déclarer compétent et ainsi assurer la protection juridictionnelle effective exigée par la directive. Par cette solution, la Cour réaffirme que l’organisation judiciaire nationale ne peut faire obstacle à l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire. Le juge national se voit ainsi confier un rôle central dans la garantie de l’effectivité du droit communautaire, en devenant le garant de l’accès à un juge indépendant pour les justiciables.
Sur le fond, la Cour examine la compatibilité de la réglementation nationale avec les règles de concurrence du traité et du droit dérivé. Elle établit une prohibition de principe pour les mesures étatiques créant une inégalité des chances entre opérateurs (A), tout en ménageant une exception fondée sur une appréciation économique globale destinée à vérifier le rétablissement d’un équilibre concurrentiel (B).
La Cour analyse la mesure nationale au regard des articles 86, paragraphe 1, CE et 82 CE. Elle rappelle qu’un État membre enfreint ces dispositions s’il adopte une mesure qui amène une entreprise publique ou bénéficiant de droits spéciaux, en position dominante, à abuser de cette position. L’abus peut consister en un renforcement de la position dominante par des moyens de concurrence faussée. Or, la Cour estime que le fait d’attribuer gratuitement des fréquences supplémentaires à un opérateur dominant, alors qu’un nouvel entrant a dû payer une redevance pour des droits similaires, est « susceptible de constituer un avantage concurrentiel ».
Cet avantage fausse la concurrence car il permet à l’opérateur historique, déjà bien implanté, de disposer de ressources supplémentaires sans coût, ce qui peut l’amener à « offrir des tarifs réduits […] et à mener des campagnes de publicité intensives » que son concurrent ne pourrait soutenir. Une telle situation crée une inégalité des chances qui contrevient à l’exigence d’une concurrence non faussée. La Cour conclut donc qu’une réglementation nationale permettant une telle attribution « est susceptible d’amener l’entreprise publique en position dominante à violer les dispositions de l’article 82 CE, en étendant ou en renforçant sa position dominante ». Cette analyse est étendue aux directives sectorielles qui imposent également d’assurer une « concurrence effective ».
Toutefois, la Cour n’énonce pas une interdiction absolue. Elle tempère sa position en introduisant une condition d’équivalence économique. La réglementation nationale ne sera pas jugée contraire au droit de la concurrence si « la redevance imposée à l’entreprise publique en position dominante pour sa licence gsm 900, y compris l’attribution ultérieure, sans paiement complémentaire, de fréquences supplémentaires […] apparaît équivalente, en termes économiques, à la redevance imposée au concurrent ». Cette approche pragmatique déplace l’analyse d’une simple comparaison des conditions d’attribution des fréquences DCS 1800 vers une évaluation globale et complexe des charges supportées par chaque opérateur.
Il incombe alors à la juridiction de renvoi de procéder à cette vérification. La Cour lui fournit des critères d’appréciation, tels que « l’importance des différents faisceaux de fréquences attribués, du moment de l’accès au marché de chacun des opérateurs concernés et de l’importance de pouvoir présenter une offre complète ». Cette méthode reconnaît la complexité des évaluations économiques dans le secteur des télécommunications et laisse une marge d’appréciation aux autorités nationales, pourvu que l’objectif d’égalité des chances soit respecté. La Cour assure ainsi un équilibre entre une application stricte des principes de concurrence et la prise en compte des réalités économiques d’un marché en cours de libéralisation.
