La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt du 10 novembre 2022, précise les obligations déclaratives des sociétés en nom collectif lors des marchés publics. Les faits concernent une procédure d’appel d’offres lancée par deux communes pour assurer le transport scolaire par autobus sur une période déterminée. Une offre fut déposée par une société en nom collectif dépourvue de personnalité morale, laquelle n’avait fourni qu’un seul document unique de marché européen. Une entreprise concurrente contesta cette attribution en soutenant que chaque associé de la structure attributaire aurait dû produire sa propre déclaration individuelle. La cour d’appel de Bois-le-Duc, saisie du litige le 5 octobre 2021, interrogea la Cour sur la nécessité pour chaque associé de fournir un document séparé. La question de droit porte sur l’obligation pour une entreprise commune sans personnalité juridique de présenter les documents de tous ses membres. La Cour répond qu’un seul document suffit si l’entité dispose de moyens propres, mais plusieurs sont requis en cas de recours aux capacités d’autrui. L’étude de cette solution conduit à analyser d’abord la qualification d’opérateur économique retenue puis les modalités concrètes de fourniture des documents de preuve.
I. La reconnaissance de la qualité d’opérateur économique de l’entreprise commune
A. Une approche large indépendante de la personnalité juridique
La Cour rappelle que la notion d’opérateur économique doit s’interpréter de manière extensive afin d’inclure toute entité offrant des services sur le marché. Elle précise que cette définition englobe les groupements d’entreprises « quelle que soit la forme juridique sous laquelle elle a choisi d’opérer ». L’absence de personnalité morale d’une société en nom collectif ne fait donc pas obstacle à sa participation individuelle aux procédures de passation. Cette solution garantit l’accès le plus large possible des candidats aux contrats publics sans imposer de contraintes structurelles préalables inutiles.
B. L’indifférence de la nature permanente ou temporaire du groupement
Le juge européen refuse d’opérer une distinction entre les associations temporaires et les groupements présentant un caractère durable pour définir les obligations déclaratives. Ainsi l’article 19 de la directive 2014/24 vise les groupements d’opérateurs économiques de façon générale sans exclure les structures établies de manière pérenne. Cette interprétation évite d’imposer des charges administratives différenciées selon la stabilité temporelle du lien unissant les différents partenaires de la structure candidate. Par ailleurs la qualification de l’entité comme opérateur unique impose d’envisager les conditions pratiques de preuve de sa capacité lors de la soumission.
II. Le régime conditionnel de production du document unique de marché européen
A. La dispense de documents multiples en cas d’autonomie opérationnelle
Le document unique constitue une preuve a priori destinée à confirmer que l’opérateur ne se trouve pas dans une situation d’exclusion obligatoire. Lorsqu’une société démontre qu’elle exécute le marché « en n’utilisant que ses propres personnels et matériels », la fourniture de son seul document propre est suffisante. Dès lors cette règle permet de réduire les lourdeurs administratives conformément aux objectifs simplificateurs fixés par le règlement d’exécution 2016/7 de la Commission. Le pouvoir adjudicateur doit simplement pouvoir s’assurer de l’intégrité de l’entité qui s’engage juridiquement à réaliser la prestation de transport.
B. L’exigence de déclarations distinctes en cas de recours aux capacités des associés
Si la société sollicite les ressources propres de ses associés pour remplir les critères de sélection, elle doit alors produire les documents de chaque membre. La Cour considère alors que l’entité « a recours aux capacités d’autres entités au sens de l’article 63 de la directive 2014/24 ». Toutefois cette exigence garantit au pouvoir adjudicateur une image précise de la situation de chaque entité dont les moyens sont réellement mobilisés. Elle assure ainsi la vérification effective de la moralité et des capacités techniques des véritables intervenants économiques lors de l’exécution du contrat.
