La Cour de justice de l’Union européenne, par une décision du 10 octobre 2013, précise la portée du principe d’égalité de traitement dans les marchés publics. Cette affaire interroge la possibilité pour un pouvoir adjudicateur de solliciter des documents manquants après l’expiration du délai de dépôt des candidatures. Un ministère a lancé un appel d’offres relatif à l’exploitation de centres d’orientation professionnelle selon une procédure restreinte comportant une phase de présélection. L’avis de marché exigeait la production du dernier bilan comptable pour évaluer les capacités financières des soumissionnaires. Or, deux candidats ont omis de joindre cette pièce à leurs dossiers respectifs lors de la première étape de l’appel d’offres. Le pouvoir adjudicateur a néanmoins invité ces entités à régulariser leur situation avant de les sélectionner pour la phase finale de négociation. Une entreprise concurrente a contesté la validité de cette procédure devant les instances de recours nationales compétentes. L’Østre Landsret a alors sursis à statuer pour interroger la Cour sur la conformité de cette pratique administrative avec le droit de l’Union. Le juge européen devait déterminer si l’égalité entre les candidats interdit de réclamer une pièce justificative dont la production initiale était pourtant obligatoire. La Cour répond que le principe d’égalité ne s’oppose pas à une telle demande si les documents présentent un caractère objectivement vérifiable.
I. La reconnaissance d’une faculté de régularisation des dossiers de candidature
A. La distinction entre clarification autorisée et modification interdite
Le juge de l’Union rappelle que les principes de transparence et d’égalité de traitement s’opposent en principe à toute négociation entre l’administration et un soumissionnaire. Cette règle implique qu’une offre ne peut plus être modifiée après son dépôt, que ce soit à l’initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur. La Cour précise toutefois que les dispositions européennes ne s’opposent pas à ce que « les données relatives à l’offre puissent être corrigées ou complétées ponctuellement ». Cette souplesse se limite aux éléments nécessitant « à l’évidence une simple clarification » ou visant à « mettre fin à des erreurs matérielles manifestes ». L’arrêt consacre ainsi une distinction fondamentale entre la réécriture d’une candidature et sa simple mise en conformité technique. Une demande d’éclaircissement ne doit jamais conduire à la présentation d’une offre qui apparaîtrait comme substantiellement nouvelle aux yeux du juge.
B. L’exigence d’une antériorité objectivement vérifiable des pièces
La validité de la demande de complément dépend principalement de la nature des informations sollicitées par le pouvoir adjudicateur lors de la phase de sélection. La Cour autorise la production ultérieure de documents descriptifs dès lors que leur existence avant le terme du délai imparti est « objectivement vérifiable ». Le bilan comptable publié constitue par excellence une donnée historique dont la réalité ne peut être modifiée rétroactivement par le candidat sollicité. Le juge européen souligne que cette faculté de régularisation porte sur des « éléments ou des données dont l’antériorité par rapport au terme du délai soit objectivement vérifiable ». La sécurité juridique est ainsi préservée puisque le candidat ne peut pas améliorer sa situation financière réelle après la clôture des candidatures. Cette approche pragmatique permet d’éviter l’éviction de candidatures sérieuses pour de simples omissions administratives dépourvues d’incidence sur la loyauté de la compétition.
II. Les limites impératives à la discrétion du pouvoir adjudicateur
A. La préservation de l’égalité de traitement entre les soumissionnaires
L’exercice du pouvoir de solliciter des compléments doit s’accompagner de garanties strictes pour ne pas rompre l’équilibre entre les opérateurs économiques en concurrence. La demande de clarification doit être adressée de « manière équivalente à tous les soumissionnaires qui se trouvent dans la même situation » factuelle. Le juge impose au pouvoir adjudicateur de traiter les candidats de manière égale et loyale tout au long de la procédure de sélection. Une telle demande ne saurait indûment favoriser ou défavoriser un participant au regard des résultats finaux de l’évaluation des offres. La Cour exige que la démarche administrative soit dépourvue de toute intention de privilégier un acteur spécifique au détriment de ses concurrents directs. Le respect de cette neutralité constitue la condition indispensable pour que la régularisation d’un dossier ne soit pas requalifiée en avantage injustifié.
B. Le respect des sanctions d’exclusion fixées par les documents de marché
La faculté de demander des pièces manquantes s’efface devant la rigueur des clauses d’exclusion éventuellement prévues dans les documents originaires de la consultation publique. Le pouvoir adjudicateur est tenu d’observer « strictement les critères qu’il a lui-même fixés » dans l’avis de marché ou le règlement de la consultation. Si les documents imposaient la communication de la pièce sous peine d’exclusion automatique, l’administration ne pourrait pas autoriser une régularisation tardive. La Cour affirme qu’il en irait autrement si les pièces du marché prévoyaient explicitement l’éviction immédiate du candidat en cas d’omission documentaire. L’absence de mention d’une sanction couperet laisse donc au pouvoir adjudicateur une marge d’appréciation pour solliciter la transmission du bilan manquant. La cohérence du comportement de l’administration garantit ainsi aux opérateurs économiques une prévisibilité nécessaire sur les conséquences de leurs éventuelles erreurs formelles.
