La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 10 septembre 2020, une décision fondamentale relative à la définition des marchés publics et au traitement des offres à prix nul. Un pouvoir adjudicateur a lancé une procédure de passation pour l’accès à un système informatique juridique. Un opérateur économique a soumis au pouvoir adjudicateur une offre proposant un prix de zéro euro pour la réalisation du service. L’administration a rejeté cette proposition au motif qu’un prix nul contrevenait aux règles nationales et européennes de la commande publique. La juridiction de renvoi a saisi la Cour pour déterminer si un tel contrat revêt un caractère onéreux en raison des références obtenues. Elle interroge également la Cour sur la possibilité de rejeter l’offre sur le fondement de la définition même du marché public. Le juge juge que l’absence de contrepartie financière exclut la qualification de contrat à titre onéreux. La Cour précise néanmoins que cette définition ne permet pas d’écarter automatiquement une offre sans examen préalable de sa fiabilité. L’analyse de l’exigence d’onérosité du contrat précédera l’examen de la procédure applicable aux offres à prix nul.
I. L’exclusion de la qualification de marché public en l’absence de prix
A. L’exigence fondamentale d’une contrepartie matérielle
La Cour rappelle que les marchés publics sont des « contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques ». Cette définition impose l’existence d’une contrepartie fournie par l’administration en échange de la prestation réalisée par son cocontractant. Le juge souligne ainsi que « le caractère synallagmatique du contrat est une caractéristique essentielle d’un marché public ». Cette réciprocité juridique implique nécessairement la création d’obligations contraignantes pour chacune des parties lors de la signature de l’accord. L’exécution de ces engagements doit pouvoir être réclamée en justice sous peine de perdre la nature contractuelle de l’acte.
B. L’insuffisance des bénéfices économiques indirects
L’opérateur peut espérer un gain futur par l’accès à un nouveau marché ou l’obtention de références valorisables ultérieurement. La Cour estime toutefois que cette circonstance est « trop aléatoire » pour caractériser l’existence d’un contrat à titre onéreux. Un avantage purement potentiel ne constitue pas une rétribution actuelle de la prestation de services effectuée au profit du pouvoir adjudicateur. La notion d’onérosité suppose une corrélation directe entre la prestation fournie et la contrepartie octroyée par le bénéficiaire. Faute d’une telle obligation financière ou matérielle immédiate, la convention échappe à la qualification de marché public.
II. L’encadrement procédural strict du rejet d’une offre gratuite
A. L’inopérance de la définition du contrat comme motif d’éviction
L’article définissant le marché public se borne à déterminer les cas dans lesquels la réglementation européenne trouve à s’appliquer. La Cour affirme que cette disposition « ne saurait constituer une base juridique susceptible de fonder le rejet d’une offre ». Cette définition technique ne régit pas directement la validité intrinsèque des offres reçues par l’administration au cours de la consultation. Le pouvoir adjudicateur ne peut donc se fonder sur le seul manque d’onérosité pour écarter une proposition techniquement conforme. L’absence de prix doit simplement conduire à une vérification approfondie de la viabilité économique du projet proposé.
B. La soumission obligatoire au régime des offres anormalement basses
Le juge européen considère qu’une offre à prix nul peut être qualifiée d’offre « anormalement basse » au sens de la directive. Le pouvoir adjudicateur doit alors exiger du soumissionnaire « qu’il explique le prix ou les coûts proposés ». Cette phase contradictoire permet d’évaluer si la gratuité affectera l’exécution correcte des prestations prévues par le marché. Le rejet n’intervient que si les éléments de preuve fournis « n’expliquent pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ». Cette procédure garantit le respect des principes d’égalité de traitement et de transparence entre les différents candidats.
