La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 11 décembre 2014, un arrêt déterminant relatif à la liberté contractuelle des pouvoirs adjudicateurs. Dans cette affaire, une autorité publique a décidé de renoncer à la passation d’un marché de services de transport après avoir lancé une mise en concurrence. Le seul opérateur économique ayant déposé une offre valide s’est vu refuser l’attribution définitive du contrat malgré sa désignation comme adjudicataire provisoire initial. L’entreprise évincée a contesté cette décision devant les juridictions nationales en soutenant que l’administration ne pouvait se rétracter sans motif d’exclusion légal. Le Tribunal administratif régional de Lombardie a accueilli ce recours en estimant que l’absence de faute du soumissionnaire rendait le retrait de la procédure illégal. Le Conseil d’État italien, saisi en appel, a décidé de surseoir à statuer pour interroger le juge européen sur l’interprétation des directives communautaires. La question de droit porte sur la faculté pour un acheteur public de renoncer à un marché en dehors des causes d’exclusion prévues. Il s’agit également de déterminer l’intensité du contrôle que le juge doit exercer sur une telle décision de retrait de la mise en concurrence. La Cour juge que l’article 45 de la directive 2004/18/CE « ne fait pas obstacle à l’adoption, par un pouvoir adjudicateur, d’une décision de renoncer ». Elle précise aussi que le contrôle juridictionnel doit porter sur la légalité de l’acte sans se limiter à la recherche d’un caractère arbitraire. Cette décision consacre la liberté de renonciation du pouvoir adjudicateur (I) tout en encadrant strictement les modalités de son contrôle par le juge (II).
I. La reconnaissance de la faculté de renonciation au marché public
A. Le caractère non exhaustif des motifs de retrait
L’article 45 de la directive 2004/18/CE énumère diverses causes d’exclusion reposant essentiellement sur l’honorabilité professionnelle ou la solvabilité financière des opérateurs économiques candidats. La Cour précise que cet article « ne fait pas obstacle à l’adoption, par un pouvoir adjudicateur, d’une décision de renoncer à passer un marché public ». Cette solution confirme que le pouvoir adjudicateur conserve une liberté de ne pas conclure le contrat même en l’absence de comportement répréhensible. L’administration n’est pas liée par les motifs limitatifs d’exclusion du soumissionnaire pour justifier l’interruption de sa procédure de mise en concurrence initiale. Cette interprétation souple de la directive permet de protéger l’intérêt général lorsque les conditions techniques du projet initialement envisagé ont sensiblement évolué. La possibilité de renoncer à l’achat public demeure ainsi ouverte quelle que soit la phase d’avancement de la procédure de sélection des offres.
B. L’autonomie du pouvoir adjudicateur face au soumissionnaire unique
La décision souligne que le retrait reste possible alors même qu’un « seul soumissionnaire était resté en lice et avait été déclaré adjudicataire à titre provisoire ». Le statut d’adjudicataire provisoire ne confère pas un droit acquis à la signature du contrat définitif malgré le succès apparent de l’offre déposée. Le juge européen préserve ainsi la liberté de l’acheteur public de réévaluer l’opportunité de son achat jusqu’à la phase ultime de l’engagement contractuel. La procédure de passation n’est pas une fin en soi mais un outil de gestion des deniers publics dont l’administration garde la maîtrise. Cette faculté de renonciation globale s’exerce librement sous réserve du respect des principes généraux de transparence et d’égalité de traitement des candidats. L’admission de ce pouvoir de retrait discrétionnaire justifie alors une réflexion approfondie sur l’intensité du contrôle exercé par les instances juridictionnelles compétentes.
II. L’exigence d’un contrôle juridictionnel effectif et complet
A. Le dépassement du contrôle restreint de l’arbitraire
Le droit de l’Union impose que le recours contre les décisions des pouvoirs adjudicateurs soit efficace et garantisse le respect des règles de fond. La Cour affirme que ce contrôle « ne puisse être limité au seul examen du caractère arbitraire des décisions du pouvoir adjudicateur » selon les textes. Les juges nationaux doivent donc vérifier la conformité de l’acte au droit de l’Union sans se borner à censurer les seules erreurs manifestes. Cette exigence de légalité renforce la protection des soumissionnaires contre les décisions infondées qui pourraient dissimuler des discriminations ou des ruptures d’égalité. Un contrôle purement négatif de l’arbitraire serait manifestement insuffisant pour assurer la pleine efficacité des directives relatives aux procédures de recours en matière contractuelle. Le juge doit donc pouvoir s’assurer que les motifs invoqués par l’administration pour justifier son retrait reposent sur des éléments de fait exacts.
B. La subsidiarité de l’extension au contrôle d’opportunité
Si la légalité constitue le socle minimal obligatoire du contrôle, les États membres conservent la possibilité d’offrir une protection juridictionnelle plus étendue aux candidats. Le législateur national dispose de « la faculté d’accorder aux juridictions nationales compétentes le pouvoir d’exercer un contrôle d’opportunité » sur les choix administratifs. Cette précision respecte l’autonomie procédurale des nations tout en garantissant un standard de protection uniforme minimal sur l’ensemble du territoire de l’Union. Le juge peut ainsi être investi par sa loi nationale d’une mission de vérification de la pertinence économique de la décision de retrait. La décision de la Cour équilibre harmonieusement les impératifs de liberté administrative et de sécurité juridique des acteurs économiques participant aux commandes publiques. Cette solution permet de concilier la nécessaire souplesse de l’action publique avec la garantie d’un procès équitable pour les opérateurs économiques lésés.
