La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 11 juillet 2013, une décision majeure relative à l’interprétation de la notion de publicité numérique. Le litige oppose deux entreprises concurrentes spécialisées dans la fabrication de machines de tri optique utilisant une technologie laser particulière au sein du marché intérieur. Une entité a enregistré un nom de domaine reprenant les termes caractéristiques de son rival et inséré des mots-clés spécifiques dans les métadonnées de son site. La requérante a sollicité la cessation de ces pratiques devant le président du tribunal de commerce d’Anvers qui a statué par un arrêt du 16 septembre 2008. La cour d’appel d’Anvers a infirmé partiellement cette position par une décision du 21 décembre 2009 en rejetant l’intégralité des demandes de la partie plaignante. Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation de Belgique a sursis à statuer le 8 décembre 2011 pour interroger les juges européens sur la légalité de ces pratiques. La juridiction de renvoi demande si l’enregistrement d’un nom de domaine, son usage et l’emploi de balises méta constituent une forme de publicité au sens communautaire. La Cour précise que l’usage du nom et des balises relève de la publicité, contrairement à l’acte isolé de l’enregistrement initial d’un nom de domaine.
I. L’explication de la qualification juridique des pratiques numériques
IA. Une interprétation extensive de la communication commerciale
Le juge européen rappelle que la publicité se définit comme toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale pour promouvoir des services. Cette définition particulièrement large permet d’englober des pratiques variées qui ne se limitent absolument pas aux supports de communication traditionnels ou classiques de l’entreprise. « La notion de publicité ne saurait être interprétée de façon à ce que des démarches entreprises par un professionnel échappent aux règles de concurrence loyale imposées ».
IB. Le rejet de l’acte formel d’enregistrement du nom de domaine
La décision écarte toutefois l’enregistrement du nom de domaine qui constitue seulement un acte formel de connexion entre un internaute et une adresse numérique spécifique. Un tel acte n’implique pas nécessairement une prise de connaissance par les consommateurs potentiels et ne peut donc pas influencer leur comportement économique de façon réelle. « Il ne saurait être considéré qu’un tel acte purement formel constitue une forme de communication dans le but de promouvoir la fourniture des produits du titulaire ».
II. La réflexion sur l’encadrement des stratégies de référencement
IIA. La reconnaissance de l’impact économique des signaux invisibles
Le juge reconnaît que l’utilisation de balises méta invisibles pour l’utilisateur modifie pourtant les résultats naturels affichés par les moteurs de recherche sur le réseau internet. Ces mots-clés suggèrent un rapport étroit entre le site du concurrent et la recherche initiale de l’internaute souhaitant obtenir des informations sur une gamme de produits. « Une telle utilisation doit être considérée comme une forme de communication même si ces balises méta demeurent invisibles pour l’internaute et que leur destinataire est différent ».
IIB. La préservation de la transparence concurrentielle sur le marché
La portée de cet arrêt réside dans la volonté d’établir un encadrement complet pour toute manifestation publicitaire numérique afin d’éviter les distorsions de la concurrence. Les juges privilégient la protection des intérêts des consommateurs en empêchant des stratégies de référencement susceptibles de créer une confusion ou une substitution déloyale des offres. « Le but visé est uniquement de les distinguer et de mettre les différences objectivement en relief dans le respect des conditions établies par la présente directive ».
