La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le onze mai deux mille dix-sept, apporte des précisions essentielles sur le droit des marchés publics. La juridiction répond à des questions préjudicielles posées par la Chambre nationale de recours de Pologne concernant l’interprétation des directives sur les procédures de passation.
En l’espèce, un pouvoir adjudicateur a lancé un avis de marché restreint pour la numérisation de documents d’archives et l’élaboration d’une version électronique accessible. Les soumissionnaires devaient joindre à leur offre deux documents techniques spécifiques, dont un échantillon de microfilm de trente-cinq millimètres évalué selon un critère binaire. Un groupement de sociétés a sollicité la rectification de son offre après le dépôt des candidatures pour substituer un nouvel échantillon à celui initialement transmis. Le pouvoir adjudicateur a accepté ce complément mais a finalement rejeté l’offre en raison d’une insuffisance technique persistante avant d’attribuer le marché à un concurrent.
Les sociétés évincées ont introduit un recours devant la juridiction nationale contre les décisions portant respectivement rejet de leur offre et acceptation de l’offre concurrente. La juridiction polonaise s’interroge alors sur la légalité de l’invitation à compléter une offre et sur l’intérêt à agir d’un soumissionnaire dont l’offre est irrégulière. Elle demande si le principe d’égalité de traitement permet d’inviter un opérateur à corriger des documents requis sans préciser l’interdiction de modifier le contenu initial. Le juge européen doit également déterminer si la notion de marché déterminé inclut l’éventualité d’une nouvelle procédure de passation après l’annulation de la première.
La Cour de justice affirme que le droit de l’Union s’oppose à ce qu’un soumissionnaire fournisse des documents requis après l’expiration du délai de dépôt. Elle précise toutefois que le pouvoir adjudicateur peut solliciter des clarifications ou la rectification d’erreurs matérielles manifestes sous réserve du respect de l’égalité. Enfin, elle reconnaît au soumissionnaire évincé un intérêt légitime à contester l’offre de l’attributaire pour provoquer l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché.
I. L’encadrement rigoureux de la modification des offres par le principe d’égalité
A. L’interdiction de régulariser des documents substantiellement non conformes
Le respect de l’égalité de traitement entre les soumissionnaires constitue l’essence même des règles de l’Union relatives aux procédures de passation des marchés publics. Ce principe implique que tous les compétiteurs disposent des mêmes chances dans la formulation de leurs offres et soient soumis aux mêmes conditions d’évaluation. La Cour rappelle fermement qu’une « offre ne peut pas être modifiée après son dépôt, que ce soit à l’initiative du pouvoir adjudicateur ou du soumissionnaire ». Cette interdiction stricte prévient tout risque de négociation confidentielle qui favoriserait indûment un candidat au détriment des autres entreprises participant à la consultation.
L’obligation de transparence s’oppose ainsi à ce qu’un opérateur économique puisse pallier l’absence d’une pièce dont la communication était impérativement requise par le cahier des charges. Une telle pratique reviendrait à autoriser le dépôt d’une nouvelle offre après la date limite, rompant ainsi l’équilibre nécessaire entre les différents acteurs économiques. En l’occurrence, la substitution d’un échantillon technique non conforme ne saurait être regardée comme une simple formalité administrative sans incidence sur la teneur de l’engagement. Le juge européen souligne que le pouvoir adjudicateur est « tenu d’observer strictement les critères qu’il a lui-même fixés » lors de la publication de son avis de marché.
B. La tolérance restreinte aux clarifications et rectifications d’erreurs manifestes
Le droit européen n’exclut pas toute interaction entre les parties mais limite la régularisation aux hypothèses où l’offre nécessite une clarification ou contient une erreur matérielle. Cette faculté de rectification demeure exceptionnelle et ne doit jamais aboutir à une modification substantielle des éléments essentiels de la proposition technique ou financière. Le pouvoir adjudicateur doit adresser ses demandes de manière équivalente à tous les soumissionnaires se trouvant dans une situation identique pour préserver l’équité. La rectification ne peut être admise que si elle ne peut être « assimilée à la présentation d’une nouvelle offre » par le candidat concerné.
Il appartient à la juridiction nationale de vérifier si les corrections apportées par le groupement de sociétés sont demeurées dans les limites d’une erreur matérielle évidente. Si la modification porte sur un élément dont la qualité est évaluée au regard des critères de sélection, le risque de distorsion de concurrence est maximal. Le juge doit s’assurer que la demande de clarification n’apparaît pas, au vu du résultat final, comme ayant indûment favorisé le candidat retenu initialement. La rigueur de cette interprétation protège l’intégrité de la procédure contre les manipulations tardives des dossiers de candidature déposés auprès des entités adjudicatrices.
II. Le maintien du droit au recours du soumissionnaire évincé
A. L’intérêt à agir pour obtenir l’exclusion de l’attributaire
L’article premier de la directive quatre-vingt-douze treize impose aux États membres de garantir l’accès aux procédures de recours à toute personne ayant un intérêt légitime. La Cour de justice confirme sa jurisprudence antérieure en affirmant que les soumissionnaires ont un « intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre des autres ». Même si l’offre d’un candidat est jugée irrégulière, ce dernier conserve le droit de contester la validité de l’offre choisie par le pouvoir adjudicateur. Cette solution assure une protection juridictionnelle effective en permettant à chaque participant de veiller au respect de la légalité par l’entité responsable du marché.
Le fait que seules deux offres aient été présentées renforce la nécessité de permettre au candidat évincé de critiquer les manquements commis par son unique concurrent. Si l’offre de l’attributaire est également entachée d’une non-conformité au cahier des charges, le pouvoir adjudicateur se trouve dans l’impossibilité de sélectionner un lauréat. La juridiction précise que le soumissionnaire n’est pas définitivement exclu tant que sa décision d’éviction n’a pas acquis l’autorité de la chose jugée devant les tribunaux. L’intérêt à agir doit être apprécié au moment de l’introduction du recours, indépendamment du bien-fondé final des arguments soulevés par la partie demanderesse.
B. La finalité protectrice d’une éventuelle nouvelle procédure de passation
L’admission du recours du candidat irrégulier repose sur la perspective concrète que le pouvoir adjudicateur soit contraint d’annuler l’intégralité de la procédure de passation. Dans cette hypothèse, chaque opérateur économique pourrait participer à la nouvelle consultation et tenter ainsi d’obtenir indirectement le marché précédemment contesté devant le juge. La notion de « marché déterminé » mentionnée par la directive ne se limite pas à la procédure initiale mais englobe l’objet même de la prestation de services. Cette interprétation large favorise le développement d’une concurrence saine en évitant le maintien de décisions d’attribution fondées sur des offres techniques non conformes.
La Cour rejette ainsi une vision restrictive qui priverait les opérateurs de tout moyen d’action dès lors que leur propre dossier présente des lacunes administratives ou techniques. Cette position garantit que les erreurs de l’administration dans l’examen des candidatures puissent être sanctionnées efficacement par les instances de recours nationales compétentes. L’exclusion de tous les soumissionnaires irréguliers rétablit l’égalité en imposant la reprise de la mise en concurrence sur des bases juridiques saines et transparentes. Le droit au recours devient ainsi l’instrument nécessaire de la moralisation de la commande publique et de la protection des intérêts économiques des entreprises.
