La Cour de justice de l’Union européenne, par une décision du 11 mai 2017, précise les conditions de rectification des offres en matière de commande publique. Un pouvoir adjudicateur polonais a lancé une procédure restreinte pour la numérisation de ses archives géologiques centrales et la création d’un réseau interne. Deux opérateurs ont soumis des propositions techniques incluant des échantillons de microfilms conformément aux exigences fixées par le cahier des charges initial. Un groupement de soumissionnaires a sollicité le remplacement d’un échantillon non conforme par un nouveau support après l’expiration du délai de dépôt. Le pouvoir adjudicateur a rejeté cette demande puis l’offre elle-même, avant d’attribuer le marché au second candidat dont la proposition était régulière. La Chambre nationale de recours de Pologne, saisie d’un recours contre ces décisions simultanées, a interrogé la Cour sur l’interprétation des directives européennes. Le litige interroge la possibilité pour un candidat de corriger une erreur matérielle et l’intérêt à agir d’un soumissionnaire évincé contre l’adjudicataire. La Cour juge que l’égalité de traitement interdit la fourniture de documents requis après le délai, sauf pour de simples clarifications ou des rectifications matérielles. Elle reconnaît toutefois au candidat exclu un intérêt légitime à contester l’attribution du marché si cela peut mener à une nouvelle procédure de passation. L’analyse portera d’abord sur l’encadrement strict des modifications de l’offre avant d’étudier le maintien du droit au recours des opérateurs évincés.
**I. L’encadrement strict des modifications de l’offre après le dépôt**
*A. Le principe d’immutabilité de l’offre au nom de l’égalité de traitement*
Le juge européen rappelle que les soumissionnaires doivent se trouver sur un pied d’égalité lors de la préparation et de l’évaluation de leurs propositions. Cette exigence fondamentale implique que « tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres » au moment de la mise en concurrence. Le principe de transparence s’oppose donc à toute négociation occulte ou modification unilatérale susceptible de fausser les résultats de la procédure de sélection. La Cour affirme fermement qu’en règle générale, « une offre ne peut pas être modifiée après son dépôt » par l’une ou l’autre des parties. Cette rigueur garantit une concurrence saine et effective en empêchant le pouvoir adjudicateur de favoriser indûment un candidat dont l’offre serait incomplète. Une modification substantielle transformerait la proposition initiale en une offre nouvelle, ce qui léserait nécessairement les autres entreprises ayant respecté les délais.
*B. La tolérance résiduelle pour les clarifications et rectifications matérielles*
Toutefois, le droit de l’Union ne fait pas obstacle à ce qu’une offre soit ponctuellement complétée si elle nécessite une clarification ou comporte une erreur. Le juge précise que le pouvoir adjudicateur peut inviter un soumissionnaire à « rectifier une erreur matérielle manifeste » sans pour autant autoriser un changement de teneur. Cette faculté exceptionnelle est subordonnée au traitement égal et loyal de l’ensemble des candidats se trouvant dans une situation juridique ou factuelle identique. L’invitation à clarifier ne doit jamais permettre de « pallier l’absence d’une pièce ou d’une information dont la communication était requise » par les documents contractuels. Le remplacement d’un échantillon technique non conforme par un nouveau support dépasse généralement le cadre d’une simple correction d’erreur de plume ou d’écriture. La juridiction nationale doit ainsi vérifier si les corrections apportées n’aboutissent pas à modifier l’offre de façon substantielle au regard du cahier des charges.
**II. Le maintien du droit au recours des opérateurs économiques évincés**
*A. La reconnaissance d’un intérêt légitime à l’éviction de l’adjudicataire*
Le droit au recours constitue un pilier de la commande publique européenne qui doit être accessible à toute personne lésée par une violation légale. La Cour considère que les soumissionnaires conservent un « intérêt légitime à l’exclusion de l’offre des autres » afin d’obtenir éventuellement le marché lors d’une étape ultérieure. Cet intérêt demeure entier même lorsque le recours est dirigé contre une décision d’attribution intervenue simultanément au rejet de la propre offre du requérant. L’exclusion du candidat retenu pourrait effectivement conduire le pouvoir adjudicateur à constater l’impossibilité de sélectionner une offre régulière parmi les propositions initialement reçues. Dans cette hypothèse, l’annulation de la procédure permettrait au soumissionnaire évincé de participer à une nouvelle mise en concurrence pour le même objet de marché. La protection juridictionnelle efficace exige donc que l’accès au juge ne soit pas restreint par une appréciation trop rigide de la qualité pour agir.
*B. L’extension de la notion de marché déterminé à la nouvelle procédure*
La notion de « marché déterminé » visée par les directives sur les recours doit recevoir une interprétation large conforme aux objectifs de protection des opérateurs. Le juge européen lie cette notion à l’engagement éventuel d’une nouvelle procédure de passation consécutive à l’annulation de la décision d’attribution initialement contestée. Un soumissionnaire qui n’est pas définitivement exclu conserve ainsi la possibilité de contester la régularité de l’offre de son concurrent pour préserver ses chances futures. Cette solution s’applique indépendamment du nombre de participants à la procédure de passation ou du nombre de candidats ayant choisi d’introduire une action en justice. Seule une décision d’exclusion ayant acquis l’autorité de la chose jugée pourrait priver définitivement un opérateur de son intérêt à agir contre l’adjudication. Cette jurisprudence assure une surveillance mutuelle des candidats qui renforce la légalité globale des décisions prises par les autorités contractantes dans l’Union.
