La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 12 décembre 2013, précise les conditions d’opposabilité d’une directive européenne non transposée. Un concessionnaire de service public avait conclu un contrat de fourniture sans respecter les procédures de passation des marchés publics prévues par le droit de l’Union. À la suite d’un audit, l’autorité administrative nationale a ordonné la récupération d’une aide financière au motif que les règles européennes étaient méconnues. La société concernée contestait cette décision en invoquant l’absence de transposition de la directive dans l’ordre juridique interne au moment de la signature. Le tribunal administratif saisi du litige a alors interrogé le juge européen sur la possibilité d’opposer cet acte à un organisme de droit privé. La question posée était de savoir si une directive peut créer des obligations pour un concessionnaire en l’absence de mesures nationales d’exécution adéquates. La Cour répond qu’une telle opposabilité dépend de la réunion de critères spécifiques liés au contrôle public et à l’existence de prérogatives exorbitantes.
I. Le maintien des critères classiques de l’émanation de l’État
A. L’insuffisance de la mission de service public pour fonder l’opposabilité
Le juge rappelle que le caractère contraignant d’une directive n’existe qu’à l’égard de tout État membre destinataire selon les dispositions du traité sur le fonctionnement. Il souligne qu’« une directive ne peut par elle-même créer d’obligations dans le chef d’un particulier » et ne peut donc être invoquée contre lui. La seule qualité de concessionnaire exclusif d’un service d’intérêt public ne suffit pas à transformer une entreprise privée en un démembrement de la puissance publique. Les dispositions relatives aux marchés publics ne peuvent donc être opposées à une telle entité si la directive n’a pas fait l’objet d’une transposition. Cette solution protège la sécurité juridique des opérateurs économiques privés qui ne sauraient subir les conséquences d’une carence législative imputable aux autorités de leur pays.
B. L’exigence de prérogatives exorbitantes et d’un contrôle public effectif
L’opposabilité du droit de l’Union suppose que l’organisme soit chargé d’un service d’intérêt public sous le contrôle de l’autorité publique et dispose de pouvoirs exorbitants. Ces conditions cumulatives permettent de qualifier l’entité d’émanation de l’État susceptible de se voir imposer des règles inconditionnelles et suffisamment précises par les juridictions. Le juge national doit vérifier si la société bénéficiait de telles prérogatives ou si elle agissait en réalité comme un simple acteur du marché concurrentiel. La circonstance que l’entreprise puisse demander des expropriations ne suffit pas nécessairement à établir l’existence de pouvoirs dépassant les règles applicables dans les relations privées. Il appartient alors au tribunal de renvoi d’apprécier la réalité du contrôle exercé par l’administration sur la gestion et les organes de l’entreprise.
II. La consécration d’une opposabilité ascendante au profit des autorités nationales
A. Le droit de l’État de contraindre ses organismes au respect du droit de l’Union
La Cour estime contradictoire de refuser aux autorités étatiques la possibilité de faire respecter les dispositions d’une directive par un organisme remplissant les critères précités. Elle affirme qu’une telle entreprise « est obligée de respecter les dispositions de la directive » et peut donc se voir opposer ces mêmes règles par l’État. Cette règle s’applique même si la puissance publique a négligé de procéder à l’intégration de la norme européenne dans les délais impartis par le législateur européen. Les autorités doivent être en mesure de contraindre leurs propres démembrements à se conformer aux objectifs communautaires afin de garantir l’efficacité de l’action publique. L’État ne tire pas avantage de sa propre méconnaissance mais assure simplement que ses services et organismes associés respectent la légalité internationale et européenne.
B. La préservation de l’application uniforme des règles de passation des marchés
Cette interprétation évite qu’un concurrent puisse se prévaloir des textes contre le concessionnaire alors que les autorités publiques nationales en seraient juridiquement et techniquement privées. L’objectif fondamental est d’assurer que les règles de coordination soient appliquées de manière strictement uniforme sur l’ensemble du territoire des différents États membres concernés. Toute autre solution risquerait de créer des distorsions de concurrence entre les opérateurs selon la nature publique ou privée de la personne qui les sollicite. La préservation de l’effet utile des directives impose ainsi une cohérence globale dans l’exercice des prérogatives de puissance publique par les entités contrôlées par l’État. Le respect des principes de transparence et de non-discrimination dans la commande publique demeure la priorité absolue du cadre juridique défini par les institutions européennes.
