La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 12 juillet 2018, une décision majeure concernant la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux. Le litige portait sur la fourniture de pièces de rechange équivalentes pour des véhicules de transport public dont les spécifications techniques référençaient une marque particulière. Une entité adjudicatrice avait attribué le marché à une société proposant des pièces équivalentes sans que la preuve de cette équivalence fût jointe à l’offre initiale. Le juge administratif de premier ressort, saisi par un concurrent évincé, a annulé l’attribution pour défaut de démonstration de l’équivalence durant la phase de soumission.
Saisie par le Conseil d’État d’Italie le 11 janvier 2017, la juridiction européenne devait déterminer si la preuve de l’équivalence doit être fournie dès le dépôt de l’offre. La question portait sur l’interprétation de l’article 34 de la directive 2004/17 lorsque les documents du marché font référence à une origine ou une production déterminée. La Cour décide que l’entité adjudicatrice doit exiger du soumissionnaire qu’il apporte « déjà dans son offre, la preuve de l’équivalence des produits qu’il propose ». Cette solution repose sur la nécessité de garantir une comparaison objective des solutions techniques proposées par les différents opérateurs économiques dès l’ouverture des plis.
I. L’exigence temporelle de la preuve de l’équivalence
La Cour de justice rappelle d’abord que les spécifications techniques ne doivent pas créer d’obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la libre concurrence. La référence à une marque ou à un brevet n’est autorisée qu’à titre exceptionnel lorsqu’une description suffisamment précise de l’objet du marché s’avère impossible. Cette exception est strictement encadrée et doit obligatoirement être accompagnée de la mention « ou équivalent » pour permettre l’accès égal de tous les soumissionnaires. Le juge souligne que les dispositions de la directive définissent des règles générales concernant le moment auquel les preuves de conformité technique doivent être effectivement rapportées.
L’article 34 prévoit que le soumissionnaire doit prouver dans son offre, par tout moyen approprié, que ses solutions satisfont de manière équivalente aux exigences techniques requises. La Cour précise que l’exception permettant de citer une marque ne dispense pas l’opérateur de respecter le cadre temporel fixé par les règles générales de soumission. « Elle doit exiger du soumissionnaire […] qu’il apporte, déjà dans son offre, la preuve de l’équivalence des produits concernés » pour assurer la validité de la procédure. Cette obligation garantit que l’entité adjudicatrice dispose immédiatement de tous les éléments nécessaires pour apprécier la qualité technique des produits sans prolonger indûment l’instruction.
II. La préservation de l’égalité de traitement entre les soumissionnaires
Le respect du principe d’égalité de traitement constitue le fondement de l’obligation de fournir les preuves de l’équivalence lors du dépôt des offres de candidature. Les soumissionnaires doivent se trouver sur un pied d’égalité aussi bien au moment où ils préparent leurs offres qu’au moment de leur évaluation respective. Autoriser un candidat à prouver l’équivalence après le dépôt des dossiers introduirait une rupture d’égalité manifeste par rapport aux autres entreprises concurrentes. La Cour affirme que « les offres présentées par tous les soumissionnaires ne seraient pas soumises aux mêmes conditions au moment de leur évaluation » sans cette exigence.
L’entité adjudicatrice conserve un pouvoir d’appréciation quant aux moyens utilisés pour démontrer cette équivalence, comme un dossier technique ou un rapport d’essai d’un organisme reconnu. Cependant, cette vérification de conformité ne peut s’opérer utilement que si les éléments de preuve sont joints au dossier dès la phase d’ouverture des offres. Une décision de non-équivalence doit pouvoir être motivée avec précision en se fondant sur les documents techniques fournis par le soumissionnaire lors de sa participation. La solution renforce la sécurité juridique des procédures en limitant les risques d’arbitraire ou de favoritisme lors de la phase d’examen de la valeur technique des produits.
