Par un arrêt du 12 mai 2022, la quatrième chambre de la Cour de justice de l’Union européenne précise les conditions de maintien de l’exception de l’attribution interne. Une commune avait initialement confié la gestion des déchets à une société dont elle assurait le contrôle conjoint avec d’autres autorités locales actionnaires. Suite à une restructuration, cette entité fut acquise par un opérateur tiers sélectionné au terme d’une procédure de mise en concurrence pour un regroupement d’entreprises. La commune perdit toute participation dans le capital et tout pouvoir de contrôle sur le nouveau prestataire assurant la continuité du service. La juridiction nationale de renvoi interroge la Cour sur la conformité de cette poursuite contractuelle automatique avec les dispositions de la directive 2014/24. Les juges européens considèrent que l’absence de maintien du contrôle analogue au moment de la restructuration fait obstacle à la continuation du marché sans nouvelle procédure.
I. La rigueur du maintien des critères de l’exception de l’attribution interne
A. L’impératif de permanence du contrôle analogue conjoint
L’exception dite in house repose sur l’idée que le pouvoir adjudicateur utilise ses propres moyens pour assurer une mission de service public. Pour la Cour, « le pouvoir adjudicateur est réputé avoir recours à ses propres moyens dès lors que […] l’entité attributaire […] peut, en pratique, être assimilée aux services internes ». Cette assimilation nécessite l’exercice d’une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée. L’existence de ce contrôle doit être vérifiée non seulement lors de l’attribution initiale mais également durant toute l’exécution du contrat de service public.
La perte de participation au capital par la collectivité territoriale rompt le lien structurel indispensable à la survie de la dispense de mise en concurrence. Le juge souligne qu’une telle modification « peut aboutir à ce que l’entité attributaire ne puisse plus être en pratique assimilée aux services internes du pouvoir adjudicateur ». La continuité de la prestation par une entité devenue étrangère à la puissance publique méconnaît donc les principes fondamentaux de la commande publique européenne.
B. L’exclusion du régime des modifications non substantielles
Le droit de l’Union autorise sous certaines conditions le remplacement du contractant initial lors d’opérations de restructuration ou de fusion de sociétés commerciales. Toutefois, les dispositions de l’article 72 de la directive 2014/24 ne s’appliquent qu’aux marchés ayant fait l’objet d’une procédure de passation initiale régulière. Le marché litigieux ayant été attribué sans publicité ni mise en concurrence, il ne peut bénéficier des assouplissements prévus pour les contrats déjà passés. Un changement de contractant dans ce contexte spécifique constitue nécessairement une modification d’une condition fondamentale du marché public imposant une nouvelle procédure.
La Cour refuse d’étendre le bénéfice de la succession universelle ou partielle aux contrats qui échappent par nature au champ d’application de la directive. Elle rappelle que la modification du contractant « ne saurait […] relever du champ d’application de l’article 72 […] puisque le marché public […] a été confié initialement à une entité in house ». Cette position garantit que l’exception ne devienne pas un moyen de soustraire durablement des services publics à l’ouverture du marché concurrentiel.
II. L’inefficience de la procédure de regroupement au regard de la concurrence
A. Le refus de l’équivalence avec une mise en concurrence directe
La sélection de l’opérateur repreneur par un appel d’offres visant un regroupement d’entreprises ne remplace pas la procédure de passation d’un marché public. Bien que cette procédure puisse être transparente, elle porte sur le choix d’un partenaire capitalistique et non sur l’attribution spécifique du service de gestion. La Cour relève que l’opérateur était « une entité étrangère à la commune » tant avant qu’après l’opération de restructuration financière et technique. Le respect des principes de non-discrimination et d’égalité de traitement exige une mise en concurrence portant précisément sur l’objet du contrat à exécuter.
L’objectif de promouvoir la concurrence la plus large possible ne peut être atteint par des mécanismes de sélection indirecte ou de participation au capital. Une procédure de sélection d’un associé privé ne saurait « équivaloir […] à une procédure d’attribution conforme aux exigences prévues par la directive 2014/24 » pour un service déterminé. Le juge européen maintient ainsi une distinction stricte entre le droit des sociétés et le droit de la commande publique afin d’éviter les contournements.
B. La nécessaire remise en concurrence lors d’un changement de contractant
L’exécution d’un marché public de services par un tiers exige impérativement que ce dernier soit désigné comme attributaire au terme d’une procédure légale. Le droit positif s’oppose à ce que la poursuite d’un contrat initialement in house soit automatique lors de l’acquisition de l’entité par un tiers. La solution dégagée par le juge impose aux autorités nationales de procéder à un appel d’offres dès que les conditions d’exemption cessent d’être réunies. Cette obligation demeure entière même si la compétence de gestion est transférée entre-temps à une autre autorité publique de niveau supérieur.
La directive « s’oppose à ce que l’exécution d’un marché public ayant fait l’objet d’une attribution in house se poursuive, sans mise en concurrence » après une cession. Cette règle prévaut dès lors que le pouvoir adjudicateur ne dispose plus d’aucun contrôle sur l’opérateur et ne détient aucune participation dans son capital. La protection de la liberté de prestation de services et de l’égalité d’accès aux contrats publics commande cette interprétation rigoureuse du droit européen.
