La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 12 septembre 2013, précise les critères de qualification d’un organisme de droit public. Le litige opposait une société de services à un ordre professionnel de médecins au sujet d’une procédure de passation d’un marché de fournitures. Cet organisme professionnel avait lancé un appel d’offres pour l’impression de ses publications et avait écarté la candidature de l’entreprise demanderesse au profit d’un concurrent. Saisi du recours, l’Oberlandesgericht de Düsseldorf, par une décision du 5 octobre 2011, a interrogé la Cour sur la qualité de pouvoir adjudicateur de l’ordre défendeur. La question juridique porte sur l’interprétation de la notion de financement public majoritaire lorsqu’un organisme fixe lui-même le montant des cotisations obligatoires de ses membres. La juridiction européenne a jugé qu’un tel organisme ne remplit pas le critère de dépendance étroite dès lors qu’il dispose d’une autonomie budgétaire concrète. L’analyse de cette décision conduit à examiner la rigueur du lien de dépendance financière avant d’étudier la primauté de l’autonomie organisationnelle.
I. L’exigence d’une dépendance financière étroite vis-à-vis des pouvoirs publics
A. Le caractère non public d’un financement par cotisations autonomes
La Cour rappelle que la notion de financement public suppose un « transfert de moyens financiers opéré sans contrepartie spécifique » afin de soutenir l’entité. Un financement indirect est possible si la loi impose le montant de la redevance sans que celle-ci constitue la rémunération d’un service effectif. En l’espèce, les membres de l’ordre paient des cotisations obligatoires, mais l’organisme conserve une « importante autonomie que lui laisse cette loi pour déterminer la nature » de ses actions. L’assemblée composée des cotisants fixe elle-même le budget nécessaire à l’accomplissement de ses missions légales et détermine librement le montant des sommes réclamées. Cette marge de manœuvre rompt le lien de dépendance directe avec l’État qui caractérise habituellement les pouvoirs adjudicateurs soumis aux règles de passation des marchés.
B. La neutralité de l’approbation étatique sur la nature du financement
Le système juridique national prévoit que le règlement fixant le montant des cotisations doit être soumis à l’approbation préalable d’une autorité publique de tutelle. Toutefois, cette intervention administrative ne suffit pas à transformer des fonds privés en ressources publiques au sens de la directive européenne de 2004. L’autorité de tutelle « se limite à vérifier que le budget de l’organisme concerné est à l’équilibre » sans influencer les choix stratégiques de la structure. L’organisme s’assure ainsi des recettes suffisantes pour couvrir ses coûts selon les modalités qu’il a lui-même arrêtées lors de ses délibérations internes. Cette validation formelle n’enlève rien au caractère autonome de la gestion financière de l’ordre professionnel qui reste maître de sa politique de dépenses courantes.
II. L’affirmation de l’autonomie budgétaire comme limite au contrôle de gestion
A. L’inefficacité d’un contrôle de tutelle purement comptable et budgétaire
Le critère relatif au contrôle de la gestion par les pouvoirs publics doit recevoir une interprétation fonctionnelle indépendante des modalités formelles de sa mise en œuvre. La Cour souligne qu’un « contrôle a posteriori ne remplit pas ce critère » car il ne permet pas d’influencer les décisions de passation des marchés. L’approbation budgétaire exercée par l’État ne porte que sur la régularité comptable et ne permet aucunement d’orienter le choix des futurs contractants de l’organisme. Un tel contrôle de légalité ne crée pas la dépendance étroite nécessaire pour soumettre l’entité aux obligations de transparence et de mise en concurrence européennes. L’autonomie décisionnelle de l’ordre professionnel demeure entière malgré l’existence d’une surveillance administrative générale qui se borne à garantir la pérennité financière de l’institution.
B. La préservation de l’autonomie malgré l’exercice de missions légales
L’inscription d’une catégorie d’organismes à l’annexe de la directive ne crée qu’une présomption simple qui doit être confirmée par l’examen des conditions réelles d’exercice. L’organisme dispose concrètement d’une « autonomie organisationnelle et budgétaire qui s’oppose à ce qu’il soit considéré comme se trouvant dans un état de dépendance étroite ». Bien que la loi énumère ses missions d’intérêt général, le pouvoir de direction reste exercé par des membres élus par leurs pairs et non nommés. La solution retenue confirme que le risque d’une influence étatique indue sur les achats est inexistant lorsque l’entité supporte elle-même ses propres charges financières. Cette décision protège ainsi la sphère d’action des ordres professionnels dont le fonctionnement repose sur une solidarité interne plutôt que sur des subventions étatiques directes.
