La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 12 septembre 2019, précise les critères d’examen du caractère distinctif d’un signe. Un demandeur sollicite l’enregistrement du signe à mot-dièse « #darferdas? » pour désigner des vêtements, des chaussures et de la chapellerie relevant de la classe 25. L’office national des marques rejette la demande au motif que le signe constitue une simple interrogation dépourvue de toute capacité d’identification commerciale. Le Tribunal fédéral des brevets de Munich confirme cette analyse en estimant que le public percevrait le mot-dièse comme une simple invitation à discuter. Saisie d’un pourvoi, la Cour fédérale de justice de Karlsruhe interroge la juridiction européenne sur la nécessité de considérer des usages plausibles mais non majoritaires. La question vise à déterminer si un signe possède un caractère distinctif dès lors qu’il existe des possibilités significatives de l’utiliser comme marque. La Cour répond que l’examen doit porter sur tous les modes d’usage probables qui s’avèrent significatifs au regard des habitudes du secteur économique concerné.
I. L’exigence d’une analyse globale des modes d’usage habituels
A. L’appréciation concrète du caractère distinctif intrinsèque
L’article 3 de la directive 2008/95 impose que les marques enregistrées disposent d’un caractère distinctif leur permettant de remplir leur fonction essentielle d’identification. Cette aptitude s’apprécie nécessairement par rapport aux produits visés et à la perception qu’en a le consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif. Les juges rappellent que « l’appréciation de la perception du consommateur moyen doit être effectuée in concreto, en prenant en considération tous les faits et circonstances pertinents ». Le signe à mot-dièse ne saurait être exclu a priori de la protection s’il permet de distinguer les produits d’une entreprise de ceux d’autrui. La structure du signe, bien que calquée sur les usages des réseaux sociaux, doit être confrontée à la réalité du marché des vêtements.
B. La pertinence des usages significatifs dans le secteur économique
La juridiction de renvoi souligne que l’apposition d’un signe sur une étiquette intérieure constitue une pratique habituelle et significative dans le secteur de l’habillement. La Cour de justice valide cette approche en imposant aux autorités de « prendre en considération ces divers modes d’usage afin de déterminer si le consommateur moyen pourra percevoir ce signe ». L’examen ne peut se limiter à l’usage le plus visible ou le plus probable, tel qu’une inscription sur le devant d’un vêtement. Si plusieurs modes d’utilisation sont courants dans la pratique commerciale, chacun doit être examiné pour vérifier s’il permet d’indiquer l’origine des produits. Cette méthode garantit que la fonction de garantie d’origine est vérifiée pour toutes les situations de rencontre habituelles entre le public et le signe.
II. Les limites du contrôle de l’aptitude à l’enregistrement
A. L’exclusion des modes d’usage purement hypothétiques
La Cour encadre l’analyse en écartant les utilisations purement théoriques qui ne correspondraient à aucune réalité économique tangible pour le secteur des produits concernés. Elle précise ainsi que les autorités compétentes « doivent qualifier de non pertinents les modes d’usage qui, tout en étant concevables, n’y sont pas significatifs en pratique ». Cette restriction prévient l’encombrement du registre des marques par des signes dont la capacité distinctive ne se révélerait que dans des cas marginaux. La sécurité juridique et la bonne administration du système des marques exigent un examen strict pour éviter des enregistrements de manière indue. Le déposant peut néanmoins renverser cette présomption en apportant des indices concrets démontrant la probabilité d’un usage inhabituel mais réel pour son activité.
B. La portée de la solution sur la fonction d’indication d’origine
La solution retenue confirme que le caractère distinctif ne dépend pas d’un usage unique mais de la plausibilité globale du signe à identifier l’origine commerciale. La Cour affirme que l’examen doit être complet et porter sur « l’ensemble des modes d’usage probables de la marque demandée » au moment de l’examen de la demande. Cette interprétation favorise une protection adaptée aux réalités commerciales contemporaines où les signes numériques comme les hashtags investissent les supports physiques des produits. La décision harmonise l’application de la directive avec le régime de la marque de l’Union européenne en imposant une grille d’analyse commune et rigoureuse. Le juge national devra désormais déterminer si le signe interrogatif est perçu comme une marque ou un simple message de communication sociale.
