La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt du treize décembre deux mille douze, définit les conditions d’exclusion d’un opérateur économique.
Un organisme public avait annulé l’attribution d’un marché au motif que les attributaires avaient subi des résiliations contractuelles antérieures imputables à leurs propres fautes.
La juridiction de renvoi polonaise interrogeait alors la conformité d’une législation nationale imposant une éviction automatique pour tout manquement contractuel passé jugé significatif.
Les requérantes soutenaient que la notion européenne de faute grave en matière professionnelle interdisait une telle automaticité dépourvue d’appréciation concrète de la situation individuelle.
Le litige soulève la question de savoir si le droit de l’Union autorise une exclusion systématique fondée sur des critères nationaux purement rigides et quantitatifs.
La Cour répond par la négative en soulignant la nécessité d’une évaluation individuelle de la gravité du comportement imputé à l’opérateur économique évincé.
L’analyse porte sur la définition européenne de la faute professionnelle grave et sur les limites imposées aux réglementations nationales en matière d’exclusion automatique.
I. La délimitation stricte de la notion de faute grave professionnelle
A. Une interprétation autonome et large de la faute professionnelle
La Cour affirme que la faute professionnelle dépasse les simples violations déontologiques constatées par des ordres professionnels ou des décisions de justice ayant autorité de chose jugée.
Elle précise que « la notion de faute en matière professionnelle couvre tout comportement fautif qui a une incidence sur la crédibilité professionnelle de l’opérateur en cause ».
Ainsi, l’inexécution d’obligations contractuelles peut constituer une base légitime pour qu’un pouvoir adjudicateur constate un manquement de nature professionnelle par tout moyen de preuve.
Cette approche extensive favorise la protection de l’intérêt public en permettant d’écarter des candidats dont la fiabilité technique ou morale semble sérieusement compromise ou incertaine.
B. L’exigence impérative d’une appréciation concrète de la gravité
Le juge européen exige toutefois que la faute soit qualifiée de grave, impliquant une intention fautive ou une négligence d’une intensité particulière du soumissionnaire concerné.
Selon la décision commentée, « toute exécution incorrecte, imprécise ou défaillante d’un contrat n’équivaut pas automatiquement à une faute grave » commise par l’opérateur dans sa profession.
L’autorité adjudicatrice doit donc procéder à une « appréciation concrète et individualisée de l’attitude » du candidat afin de déterminer le degré réel de sa responsabilité.
L’imputabilité simple d’un manquement ne suffit pas à caractériser l’élément intentionnel ou la négligence lourde requis par les dispositions impératives de la directive européenne.
II. L’encadrement rigoureux des prérogatives des États membres
A. L’interdiction d’un automatisme d’exclusion disproportionné
Une réglementation nationale ne peut priver le pouvoir adjudicateur de sa marge d’appréciation en lui imposant de tirer des conclusions mécaniques de circonstances purement factuelles.
Le droit de l’Union s’oppose à des paramètres rigides, comme le seuil d’inexécution de cinq pour cent, qui déclencheraient une « exclusion automatique de l’opérateur économique en cause ».
Un tel mécanisme d’éviction systématique excède les prérogatives des États membres car il empêche toute prise en considération de la situation spécifique de chaque entreprise soumissionnaire.
Le respect du principe de proportionnalité interdit d’écarter un acteur économique sans démontrer que son comportement passé révèle réellement une absence totale de fiabilité professionnelle.
B. Le caractère exhaustif des motifs liés aux qualités professionnelles
L’énumération des causes d’exclusion tenant aux qualités professionnelles des opérateurs économiques présente un caractère exhaustif empêchant les États membres d’ajouter de nouveaux critères de sélection.
La Cour rappelle que les autorités nationales ne sauraient « compléter la liste qu’il contient par d’autres causes d’exclusion fondées sur des critères relatifs à la qualité professionnelle ».
La volonté de sauvegarder l’intérêt public ou de maintenir une concurrence loyale ne justifie pas l’adoption de mesures d’éviction non prévues par le texte européen.
Cette solution garantit une uniformité d’application des règles de passation des marchés publics et assure la sécurité juridique nécessaire aux échanges économiques au sein de l’Union.
