La Cour de justice de l’Union européenne, dans sa décision du 20 juin 2024, définit les limites du contrôle exercé sur les soumissionnaires internes. Un pouvoir adjudicateur organise une procédure d’appel d’offres ouvert pour l’attribution de services de transport public par autobus sur un réseau de lignes d’intérêt régional. Une entreprise dont le capital appartient intégralement à une municipalité locale soumissionne à ce marché alors qu’elle dispose déjà d’un contrat exclusif attribué directement. La requérante conteste l’attribution du marché en invoquant le non-respect du délai de deux ans nécessaire pour sortir du régime d’exception de l’attribution directe. Le juge national demande si le pouvoir adjudicateur doit vérifier ces conditions spécifiques lors d’une procédure de mise en concurrence ouverte à tout opérateur. La juridiction européenne affirme que ces exigences concernent uniquement la validité de l’attribution directe initiale et non la régularité de la participation à la procédure ouverte. Ce raisonnement s’appuie sur une séparation stricte entre les modes d’attribution prévus par le règlement relatif aux services publics de transport de voyageurs. L’analyse de cette solution permet d’étudier l’étanchéité des procédures d’attribution avant d’envisager la promotion d’une concurrence élargie au sein du marché intérieur.
I. L’étanchéité des procédures d’attribution des contrats de service public
A. Une distinction textuelle entre l’attribution directe et la mise en concurrence
Le règlement prévoit deux régimes distincts pour l’attribution des marchés de transport selon que l’autorité locale recourt à un tiers ou à son propre opérateur. La Cour souligne que l’article 5, paragraphe 3, exige explicitement une procédure « ouverte à tout opérateur » sans renvoyer aux conditions restrictives du paragraphe précédent. Cette absence de renvoi mutuel entre les dispositions confirme la volonté du législateur européen de maintenir une autonomie rigoureuse entre les deux voies de passation. Les autorités compétentes choisissent librement leur modalité d’intervention sans que les contraintes d’une procédure n’interfèrent systématiquement avec le déroulement normal de la seconde procédure choisie.
L’interprétation littérale des textes démontre que les conditions de validité d’une attribution directe ne sauraient restreindre l’accès à un marché public concurrentiel et ouvert. Cette étanchéité juridique garantit la sécurité des procédures de passation en évitant l’importation de critères de cantonnement géographique au stade de l’examen des offres.
B. L’inopposabilité des conditions de cantonnement au stade de la soumission
L’exigence de cantonnement géographique interdit normalement à un opérateur interne de participer à des mises en concurrence en dehors du territoire de son autorité locale. Les dérogations prévues à cette interdiction visent uniquement à encadrer la sortie du régime de l’attribution directe pour assurer la validité des contrats exclusifs. La Cour précise que la méconnaissance de ces conditions de sortie est « uniquement susceptible d’affecter la validité de cette attribution directe » sans invalider la soumission ultérieure. Le pouvoir adjudicateur n’est donc pas tenu de transformer le contrôle de la recevabilité des offres en une vérification complexe du passé contractuel des candidats.
Une telle approche évite d’alourdir inutilement la phase d’attribution par une investigation sur le respect des délais de deux ans ou l’absence d’autres contrats directs. La séparation des contentieux permet ainsi de protéger la célérité des appels d’offres tout en réservant la sanction du cantonnement à la validité du titre initial.
II. La promotion d’une concurrence ouverte et non discriminatoire
A. L’objectif supérieur d’assurer la participation la plus large possible des opérateurs
La solution retenue s’inscrit dans l’objectif fondamental d’accroître le recours aux procédures de mise en concurrence pour la fourniture des services publics de transport. La Cour rappelle qu’il est « de l’intérêt du droit de l’Union que soit assurée la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres ». L’ouverture du marché aux opérateurs internes relevant d’autres autorités territoriales favorise une émulation bénéfique pour la qualité et le coût des services de transport. Toute restriction non prévue par le texte clair de la procédure de mise en concurrence constituerait une barrière injustifiée à l’entrée des nouveaux acteurs économiques.
L’effectivité des procédures de passation est ainsi préservée par le maintien du droit de tout opérateur à proposer ses services dans un cadre transparent. Cette orientation jurisprudentielle renforce l’unité du marché intérieur en facilitant la transition des acteurs publics vers des modèles d’exploitation soumis à la concurrence réelle.
B. La persistance du contrôle de la validité des contrats conclus directement
Le libre accès des opérateurs internes aux appels d’offres ne les dispense pas de respecter les principes de transparence et de non-discrimination envers leurs concurrents. Les autorités compétentes doivent adopter des mesures proportionnées pour permettre à chaque candidat de démontrer le caractère équitable et parfaitement neutre de son offre économique. La Cour admet que la participation à une mise en concurrence peut être « sanctionnée par l’invalidité des attributions directes » dont l’opérateur bénéficie encore sur son territoire. Le risque juridique pèse alors sur le soumissionnaire qui s’expose à perdre son contrat historique s’il ne respecte pas les conditions de sortie prévues.
Cette répartition des risques assure un équilibre entre la liberté de soumissionner et le respect scrupuleux des règles encadrant les avantages économiques des structures internes. Le droit européen maintient ainsi une vigilance constante sur les distorsions potentielles de concurrence tout en favorisant la fluidité des échanges au sein de l’Union.
