La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 14 juin 2017, précise le champ d’application de la directive concernant les marchés d’instruments financiers. Un investisseur a conclu un contrat de gestion de patrimoine avec une société étrangère sur la recommandation d’une intermédiaire dépourvue d’agrément pour ces services. Suite à la rétractation de ses engagements contractuels, le client a sollicité le remboursement des sommes versées ainsi que l’octroi de dommages et intérêts. Le Tribunal régional de Berlin a rejeté la demande en raison de l’incompétence internationale vis-à-vis des sociétés tierces et de l’absence de fondement contre l’intermédiaire. Le Tribunal régional supérieur de Berlin a confirmé cette décision en considérant que l’activité de négociation portait sur un contrat de gestion et non sur des instruments. La Cour fédérale de justice d’Allemagne a alors décidé de surseoir à statuer pour interroger la juridiction européenne sur la qualification de cette intermédiation. La question posée tendait à savoir si la réception et la transmission d’ordres incluent la mise en relation pour la signature d’une convention de gestion. La Cour juge que le service consistant en la réception et la transmission d’ordres ne comprend pas l’intermédiation en vue de conclure ce contrat. Cette solution repose sur une lecture rigoureuse des définitions légales afin de maintenir la distinction entre les différents services d’investissement prévus par le droit.
**I. Une interprétation littérale et contextuelle stricte de la notion d’ordre**
L’analyse technique des termes de la directive permet d’écarter une extension injustifiée de la notion de service d’investissement aux actes de simple intermédiation commerciale.
**A. La délimitation de l’objet de la transmission d’ordres**
Les juges soulignent que l’expression portant sur un instrument financier sert exclusivement à préciser la nature de l’instruction donnée par le client à l’entreprise. Ils considèrent que « le terme “ordre” […] demeure le même dans les versions linguistiques » et doit s’interpréter comme visant uniquement l’achat ou la vente. La décision précise ainsi que les instructions couvertes par la réglementation sont celles qui tendent directement à la réalisation d’une transaction sur le marché. En l’espèce, l’activité de l’intermédiaire se bornait à favoriser la signature d’un contrat global de gestion sans porter sur des titres financiers particuliers. Cette approche textuelle permet de circonscrire strictement les obligations d’agrément aux opérations dont l’objet est la manipulation directe d’instruments financiers spécifiques par les professionnels.
**B. La distinction nécessaire entre contrat-cadre et transactions d’exécution**
La Cour relève qu’il existe un lien étroit entre la réception d’un ordre et son exécution ultérieure pour le compte des clients de l’entreprise. Elle définit l’exécution comme « le fait de conclure des accords d’achat ou de vente d’un ou de plusieurs instruments financiers » pour autrui. Le contrat de gestion constitue un cadre juridique général qui autorise les futures transactions sans constituer en lui-même une instruction d’achat ou de vente immédiate. Bien que ce contrat puisse donner lieu plus tard à des transmissions d’ordres par le gestionnaire, l’acte de mise en relation initial conserve une nature distincte. La juridiction refuse donc de considérer qu’un lien simplement indirect entre la négociation et les instruments financiers suffise à qualifier la prestation de service d’investissement.
**II. Une solution guidée par la cohérence du système et la protection des investisseurs**
Le juge européen préserve l’architecture globale de la réglementation en équilibrant les impératifs de protection du consommateur et de sécurité juridique des acteurs financiers.
**A. La préservation de l’autonomie des catégories de services d’investissement**
La décision s’appuie sur la définition du conseil en investissement pour démontrer que chaque service répond à des critères de précision et d’individualisation stricts. La Cour rappelle que les recommandations doivent porter sur des « instruments financiers particuliers » pour entrer dans le champ de la surveillance harmonisée par les autorités. En excluant l’intermédiation pour la gestion de portefeuille, elle évite une confusion entre le service de conseil et celui de transmission d’instructions transactionnelles concrètes. Cette différenciation assure que les règles de conduite spécifiques à chaque activité s’appliquent uniquement lorsque les conditions techniques prévues par le législateur sont remplies. Le raisonnement garantit ainsi une application prévisible des sanctions liées à l’absence d’agrément professionnel pour les agents intervenant sur les marchés d’instruments financiers.
**B. Une portée mesurée garantissant la sécurité juridique des intermédiaires**
L’objectif de garantir « un niveau élevé de protection » aux investisseurs ne saurait justifier une interprétation extensive déformant le texte clair de la norme européenne. La Cour estime que cet impératif de protection ne permet pas d’inclure des activités de pure mise en relation contractuelle dans la catégorie des services. Elle constate que les gestionnaires de portefeuilles sont déjà soumis aux prescriptions de la directive, limitant ainsi les risques de lacunes protectrices pour le client. La solution apporte une clarification bienvenue pour les intermédiaires dont l’activité se situe en amont de la fourniture effective de prestations d’investissement complexes. Cette jurisprudence stabilise le cadre réglementaire en refusant de faire peser des exigences d’agrément disproportionnées sur des services ne manipulant pas directement des actifs.
