La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 16 février 2012, se prononce sur l’interprétation des libertés fondamentales de circulation. Cette décision s’inscrit dans le cadre de la réglementation nationale d’un État membre relative à l’organisation de la collecte des paris sportifs. Un État membre avait exclu une catégorie d’opérateurs de l’attribution de concessions en violation manifeste du droit de l’Union européenne. Pour remédier à cette situation, l’administration nationale a lancé de nouveaux appels d’offres en imposant des contraintes géographiques spécifiques aux nouveaux entrants. Les juridictions nationales ont alors interrogé la Cour sur la validité de ces mesures restrictives protégeant les opérateurs déjà installés sur le marché.
La procédure fait suite à des poursuites pénales engagées contre des intermédiaires ayant exercé leur activité sans les autorisations de police requises. Ces derniers contestaient la légalité du système d’octroi des licences qui les avait écartés lors des précédentes procédures de mise en concurrence. Ils soutenaient que les nouvelles conditions imposées par l’État membre visaient uniquement à préserver les parts de marché des entreprises déjà en place. Les juridictions de renvoi ont ainsi sursis à statuer pour obtenir des précisions sur la portée des principes d’égalité et d’effectivité.
Le problème de droit porte sur la compatibilité de conditions de mise en concurrence favorisant les positions acquises avec les articles 43 et 49 du traité. La Cour affirme que le droit de l’Union s’oppose à des mesures de protection commerciale et exige une transparence absolue dans les procédures d’adjudication. L’analyse portera sur l’entrave injustifiée aux libertés de circulation avant d’étudier les exigences de sécurité juridique imposées aux autorités nationales.
**I. La protection indue des positions commerciales acquises au détriment de la liberté d’établissement**
**A. L’illicéité des critères de distance minimale entre les implantations**
Le juge de l’Union examine d’abord la validité des règles de distance imposées par l’État membre lors de la redistribution des concessions économiques. Ces règles imposent aux nouveaux venus de respecter un éloignement physique par rapport aux points de vente appartenant déjà aux opérateurs historiques. La Cour considère que l’État membre « protège les positions commerciales acquises par les opérateurs existants en prévoyant notamment des distances minimales » lors des concours. Une telle disposition empêche concrètement les nouveaux attributaires de s’installer dans les zones les plus attractives commercialement pour l’exercice de leur activité.
L’objectif de réguler le marché ne peut justifier une mesure qui cristallise les avantages concurrentiels obtenus lors d’une précédente attribution illégale. Les articles 43 et 49 du traité s’oppose à ce que l’aménagement du territoire serve de prétexte au maintien d’un monopole de fait. La liberté d’établissement suppose que chaque candidat puisse accéder au marché sans subir de discriminations indirectes liées à son arrivée tardive.
**B. L’inefficacité du remède apporté à l’exclusion illégale initiale**
L’organisation de nouveaux appels d’offres vise théoriquement à corriger les violations passées constatées par la jurisprudence de l’Union européenne en la matière. Cependant, la Cour souligne que cette procédure corrective ne saurait être validée si elle ne rétablit pas une égalité des chances réelle. Elle précise que les sanctions pénales sont inapplicables si l’appel d’offres n’a pas « effectivement remédié à l’exclusion illégale dudit opérateur de l’appel d’offres antérieur ». L’État membre ne peut punir l’exercice d’une activité sans titre lorsque l’obtention de ce titre est restée indûment difficile.
L’effectivité du droit de l’Union exige que les conséquences d’une exclusion discriminatoire soient totalement effacées par la nouvelle procédure de mise en concurrence. Le juge national doit vérifier si les conditions imposées n’ont pas pour effet de décourager les opérateurs précédemment lésés par l’administration. La simple existence d’un nouveau concours est insuffisante si les barrières à l’entrée demeurent disproportionnées par rapport aux objectifs légitimes affichés.
**II. L’exigence de clarté normative comme garantie de la sécurité juridique**
**A. L’obligation de transparence dans la rédaction des clauses de déchéance**
Le second volet de la décision traite des modalités techniques de l’appel d’offres et particulièrement des causes de retrait des concessions octroyées. La Cour rappelle que les principes d’égalité de traitement et de transparence imposent une rédaction irréprochable des documents de la consultation publique. Les dispositions prévoyant la déchéance des concessions « doivent être formulées de manière claire, précise et univoque » afin de guider les candidats. Cette exigence permet aux opérateurs économiques d’évaluer précisément l’étendue des risques juridiques auxquels ils s’exposent en soumissionnant à l’offre.
L’incertitude entourant les motifs de révocation d’une licence constitue une entrave sérieuse au libre exercice des prestations de services dans l’espace européen. Les autorités nationales sont tenues de définir les règles de jeu de manière à éviter tout arbitraire lors de l’exécution du contrat. La sécurité juridique impose que l’adjudicataire connaisse à l’avance les comportements susceptibles de justifier la perte de son droit d’exploitation commerciale.
**B. L’inapplicabilité des sanctions pénales face à un cadre réglementaire vicié**
La Cour de justice lie enfin la régularité du processus d’attribution à la possibilité pour l’État d’exercer son pouvoir répressif habituel. Elle interdit l’application de sanctions pénales pour défaut de concession lorsque l’absence de titre résulte d’un système national contraire au droit de l’Union. Les articles 43 et 49 s’opposent à des sanctions visant des personnes liées à un opérateur « exclu d’un appel d’offres en violation du droit de l’Union ». Le défaut d’autorisation administrative ne peut être reproché au justiciable quand l’administration a elle-même failli à ses obligations de transparence.
Cette solution protège les droits fondamentaux des opérateurs économiques contre les manquements répétés d’un État membre à ses engagements conventionnels et européens. Le respect de la légalité communautaire constitue une condition préalable indispensable à l’exercice de la compétence répressive des autorités judiciaires et policières nationales. Les principes d’égalité et d’effectivité interdisent ainsi de punir les conséquences d’une faute dont l’origine incombe exclusivement à l’entité publique organisatrice.
