Un État membre imposait par voie réglementaire aux organismes chargés de certifier les entreprises de travaux publics de fixer leur siège statutaire sur son territoire national. Des prestataires de services ont contesté cette mesure devant le Tribunal administratif régional pour le Latium le 13 décembre 2011 car elle restreignait leur liberté d’établissement. Cette juridiction a accueilli les recours en jugeant l’obligation de résidence contraire aux articles quatorze et seize de la directive relative aux services dans le marché intérieur. Saisi en appel, le Conseil d’État a sursis à statuer afin de soumettre deux questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne. Le juge national interrogeait la Cour sur l’application de l’exception liée à l’autorité publique et sur la validité d’une restriction géographique imposée au siège social. La Cour de justice de l’Union européenne devait déterminer si des organismes privés à but lucratif exercent une puissance publique et si leur installation forcée est justifiable. Elle répond que ces activités techniques ne constituent pas une participation directe à l’autorité publique et condamne toute exigence de siège national sans possibilité de justification. L’analyse de cette décision suppose d’étudier l’étroitesse de l’exception d’autorité publique avant d’envisager la rigueur de l’interdiction des restrictions visées par la directive.
I. L’exclusion de la certification privée du domaine de l’autorité publique
A. La nature technique et concurrentielle de l’activité d’attestation
L’article 51 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne saurait s’appliquer à des entités privées dépourvues de toute autonomie décisionnelle réelle et indépendante. La Cour relève que les organismes d’attestation constituent des « entreprises à but lucratif exerçant leurs activités dans des conditions de concurrence » sur le marché européen. Ces sociétés ne disposent d’aucun « pouvoir décisionnel se rattachant à l’exercice de prérogatives de puissance publique » lors de l’exécution de leurs missions de contrôle. Leurs vérifications visent simplement à faciliter la tâche des pouvoirs adjudicateurs en leur fournissant une connaissance précise de la capacité financière des soumissionnaires aux marchés. Cette activité revêt une dimension essentiellement technique et commerciale qui justifie son assujettissement plein et entier aux règles fondamentales du marché intérieur de l’Union.
B. L’encadrement de la mission par le cadre réglementaire national
La qualification de puissance publique est écartée lorsque les tâches accomplies sont strictement encadrées par la loi sans aucune marge de manœuvre pour le prestataire. La Cour souligne que la vérification de la capacité technique des entreprises est « entièrement déterminée par le cadre réglementaire national » sans accorder de pouvoir discrétionnaire. Cette mission d’attestation s’accomplit d’ailleurs sous une surveillance étatique directe qui prive l’organisme privé de toute autorité propre vis-à-vis des tiers contrôlés ou certifiés. L’exception au droit d’établissement ne s’applique donc pas aux sociétés ayant la qualité d’organismes d’attestation en raison de l’absence de participation spécifique à l’autorité. Une fois le champ d’application de la liberté d’établissement confirmé, il convient d’examiner la légalité de l’exigence de résidence imposée par la réglementation nationale litigieuse.
II. Le caractère absolu de l’interdiction des restrictions de siège
A. La distinction entre les exigences interdites et les mesures soumises à évaluation
La directive relative aux services établit une hiérarchie claire entre les restrictions totalement prohibées et celles dont la nécessité peut être débattue par les États. L’obligation de situer le siège statutaire sur le territoire national relève des exigences « fondées directement sur l’emplacement du siège statutaire du prestataire » visées à l’article quatorze. La Cour précise que les dispositions de cet article sont impératives et ne laissent aux États membres aucune faculté de justifier le maintien de telles mesures. Le législateur européen a entendu supprimer en priorité et de manière systématique ces obstacles considérés comme particulièrement graves pour le bon fonctionnement du marché. L’exigence de résidence est ainsi classée parmi les restrictions interdites sans que l’État ne puisse invoquer une quelconque raison impérieuse d’intérêt général pour la maintenir.
B. L’inefficacité des justifications tirées du droit primaire contre l’harmonisation
Un État membre ne peut invoquer le droit primaire pour échapper aux interdictions strictes édictées par une directive d’harmonisation ciblée sans priver celle-ci de tout effet. Admettre des justifications au cas par cas pour les mesures interdites reviendrait à « réintroduire un tel examen pour l’ensemble des restrictions à la liberté d’établissement ». La Cour affirme que l’interdiction sans possibilité de justification vise à garantir la suppression systématique des barrières affectant sérieusement le marché intérieur de l’Union européenne. Même si le Traité permet théoriquement des dérogations pour des raisons d’ordre public, le législateur peut limiter ces facultés lors de l’adoption d’un acte secondaire. Cette solution renforce la sécurité juridique des opérateurs économiques en assurant une application uniforme des libertés fondamentales et une protection contre les protectionnismes étatiques persistants.
