La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt du 16 mars 2023, précise l’articulation entre le droit des concentrations et les pratiques anticoncurrentielles. Cette décision interprète l’article 21, paragraphe 1, du règlement n° 139/2004 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises. Une société spécialisée dans la diffusion télévisuelle a acquis l’intégralité des actions d’un concurrent direct opérant sur le même secteur d’activité. Cette opération de croissance externe se situait sous les seuils de contrôle obligatoire prévus par les législations européenne et nationale en vigueur. Un tiers a alors saisi l’autorité de régulation nationale d’une plainte pour dénoncer un prétendu abus de position dominante résultant de ce rachat. L’instance administrative a rejeté cette demande en estimant que le règlement spécifique excluait l’application parallèle des dispositions relatives aux abus de position dominante. La cour d’appel de Paris, saisie du recours, a décidé le 1er juillet 2021 de surseoir à statuer afin d’interroger la juridiction européenne. Il s’agit de savoir si une opération de concentration dépourvue de dimension communautaire peut être analysée au titre de l’interdiction des abus de position dominante. La Cour répond positivement en affirmant que le règlement n’interdit pas aux autorités nationales d’appliquer le droit primaire à de telles opérations. L’étude de cette solution conduit à examiner la primauté du droit primaire avant d’analyser la portée protectrice de ce contrôle structurel résiduel.
I. La primauté maintenue du droit primaire sur le cadre procédural dérivé
A. L’effet direct de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
La Cour rappelle avec force la valeur juridique fondamentale des dispositions issues du droit primaire de l’Union européenne. L’article 102 du Traité constitue une « disposition d’effet direct dont l’application n’est pas subordonnée à l’adoption préalable d’un règlement procédural ». Cette norme engendre des droits au profit des justiciables que les autorités et les juridictions nationales ont l’obligation impérieuse de sauvegarder. L’absence d’un règlement spécifique d’application ne peut donc jamais faire obstacle à la mise en œuvre de cette prohibition par le juge national. L’interdiction de l’abus de position dominante est ainsi perçue comme un principe général et inconditionnel au sein du marché intérieur européen.
B. Le champ d’application résiduel du contrôle ex post des structures
Le règlement relatif aux concentrations ne saurait instaurer un régime d’exclusivité absolue au profit des seuls contrôles préventifs. La Cour précise qu’il « ne saurait toutefois en être déduit que ce législateur a entendu rendre sans objet le contrôle opéré au niveau national ». Le principe du guichet unique vise la simplification administrative sans pour autant neutraliser les règles fondamentales de la concurrence. Les opérations situées sous les seuils échappent au contrôle préalable mais restent soumises au respect permanent des dispositions du traité. L’articulation des textes permet donc de combler les éventuelles lacunes résultant de l’application des seuls critères quantitatifs de chiffre d’affaires. Cette complémentarité normative assure une protection complète et efficace de la structure concurrentielle des marchés européens.
II. La sécurisation d’un contrôle global des restructurations d’entreprises
A. La finalité protectrice d’un régime de concurrence non faussée
L’objectif essentiel du droit de l’Union est de « s’assurer que le processus de restructuration n’entraîne pas de préjudice durable pour la concurrence ». Le contrôle ex post permet de sanctionner des comportements qui modifieraient dangereusement la structure d’un marché local sans atteindre les seuils européens. Cette surveillance garantit le maintien d’un régime de concurrence libre et non faussée sur l’ensemble du territoire européen. La sécurité juridique des entreprises doit s’effacer devant la nécessité de protéger les consommateurs et les concurrents contre des abus structurels manifestes. La protection de l’ordre public économique justifie cette possibilité d’intervention ultérieure des autorités de régulation sur des opérations déjà finalisées.
B. La mise en œuvre rigoureuse de la qualification d’abus structurel
La Cour souligne que « le seul constat du renforcement de la position d’une entreprise ne suffit pas pour retenir la qualification d’un abus ». Il convient de démontrer que le degré de domination atteint entrave substantiellement la concurrence en ne laissant subsister que des entreprises dépendantes. La charge de la preuve repose sur l’autorité de concurrence qui doit analyser l’effet réel de l’opération sur le marché national. Les juges nationaux devront donc apprécier chaque situation en fonction des circonstances de fait spécifiques à chaque secteur économique. Cette exigence de démonstration évite une remise en cause systématique des opérations de concentration ne revêtant pas une dimension communautaire.
