La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt du 17 septembre 2020, précise l’articulation entre les sanctions pénales nationales et la directive sur le retour. Le litige concerne un ressortissant d’un pays tiers séjournant irrégulièrement aux Pays-Bas malgré une décision d’interdiction d’entrée prononcée en raison de ses nombreux antécédents pénaux. Ce dernier n’a jamais quitté le territoire des États membres après la notification de son obligation de quitter les lieux et de son interdiction d’entrée. Constatant sa présence à Amsterdam, les autorités engagent des poursuites pénales fondées sur la connaissance par l’intéressé de cette interdiction d’entrée qualifiant son séjour d’illégal.
La Cour d’appel d’Amsterdam, dans sa décision du 4 mai 2017, condamne l’intéressé à une peine de deux mois d’emprisonnement pour cette infraction précise. Saisie d’un pourvoi, la Cour suprême des Pays-Bas s’interroge sur la compatibilité de cette sanction avec le droit de l’Union européenne. La juridiction de renvoi demande si une règle nationale peut sanctionner pénalement le séjour d’un étranger n’ayant jamais effectivement quitté le territoire après une interdiction. Elle souligne que « l’interdiction d’entrée visée à l’article 11 de cette directive ne produit des ‟effets juridiques” qu’à partir de la date du retour effectif ».
La Cour de justice répond que la directive ne s’oppose pas à une telle peine d’emprisonnement si la procédure de retour a été menée à son terme. La validité de la sanction dépend toutefois de la définition de l’infraction, laquelle ne doit pas reposer sur la violation formelle de l’interdiction d’entrée. Cette analyse conduit à examiner la délimitation temporelle des effets de l’interdiction d’entrée (I) avant d’envisager la légitimité de la sanction du séjour irrégulier qualifié (II).
I. La délimitation temporelle des effets de l’interdiction d’entrée
L’interdiction d’entrée constitue un instrument juridique dont l’efficacité est subordonnée au départ préalable de l’étranger du territoire des États membres de l’Union européenne. Cette mesure est « censée compléter une décision de retour, en interdisant à l’intéressé pour une durée déterminée après son retour d’entrer à nouveau sur ce territoire ». La Cour rappelle ainsi que le déclenchement du délai de l’interdiction suppose nécessairement l’exécution volontaire ou forcée de l’obligation de retour initialement prescrite.
Le séjour de l’intéressé demeure régi exclusivement par la décision de retour initiale tant que le transfert physique hors de l’État membre n’a pas eu lieu. L’interdiction d’entrée ne produit aucun effet juridique autonome durant cette période intermédiaire où le ressortissant se maintient indûment sur le sol national sans motif. La situation demeure ainsi caractérisée par un séjour irrégulier persistant qui ne peut être juridiquement confondu avec un retour illicite après une expulsion effective.
L’impossibilité de constater une violation de l’interdiction découle logiquement de cette absence de prise d’effet immédiate de la mesure accessoire à la décision de retour. Un ressortissant n’ayant jamais quitté le territoire « ne saurait être puni pour violation d’une interdiction d’entrée, une telle violation faisant précisément défaut » en l’espèce. Le droit national ne peut donc pas incriminer un comportement qui supposerait l’existence d’effets juridiques que la directive refuse expressément de reconnaître avant le départ.
II. La légitimité de la sanction pénale du séjour irrégulier qualifié
Le pouvoir souverain des États membres en matière répressive subsiste tant que l’application de la loi pénale ne compromet pas les objectifs de la directive. Les autorités nationales peuvent « adopter ou maintenir des dispositions réglant la situation dans laquelle les mesures coercitives n’ont pas permis de parvenir à l’éloignement » de l’étranger. Cette faculté permet de réprimer le séjour irrégulier simple ou qualifié dès lors que la procédure administrative de retour a été intégralement respectée.
La législation néerlandaise choisit de limiter la sanction d’emprisonnement aux étrangers dont le séjour irrégulier présente une gravité particulière au regard de l’ordre public. Il est loisible aux États de prévoir une peine uniquement pour les ressortissants ayant des antécédents pénaux ou représentant un danger pour la sécurité nationale. La connaissance par l’individu d’une mesure d’interdiction peut alors servir d’élément constitutif de l’infraction sans pour autant viser la violation de ladite mesure.
La validité de cette incrimination nationale est toutefois subordonnée au respect rigoureux des principes constitutionnels de clarté, de précision et de prévisibilité de la loi. Une loi habilitant le juge à priver une personne de sa liberté doit être « suffisamment accessible et prévisible dans son application afin d’éviter tout danger d’arbitraire ». Le juge national doit donc vérifier que la qualification pénale retenue ne repose pas sur une fiction juridique contraire à la réalité du parcours migratoire.
