La Cour de justice de l’Union européenne a rendu le 18 décembre 2014 un arrêt fondamental concernant l’éviction d’un candidat d’une procédure de passation de marché public. Ce litige porte sur l’interprétation des articles 49 et 56 du traité relatifs à la liberté d’établissement ainsi qu’à la libre prestation des services. Une société d’assurance avait été sanctionnée par l’autorité nationale de la concurrence pour avoir conclu des accords verticaux illicites avec des concessionnaires automobiles sur le marché. Cette décision administrative de sanction fut ultérieurement confirmée par un arrêt de la cour d’appel de Budapest ayant acquis l’autorité de la chose jugée selon le droit national. Quelques années plus tard, l’administration fiscale et douanière nationale publia un avis de marché pour des services d’assurance dont les conditions excluaient les opérateurs condamnés professionnellement. La société requérante fut évincée de la procédure au motif qu’elle avait commis une infraction grave aux règles de la concurrence durant les cinq dernières années précédant l’offre. Le tribunal administratif et du travail de Budapest, saisi du recours, s’interrogea sur la conformité de cette exclusion automatique avec les principes de libre circulation européens. La question juridique posée à la Cour visait à déterminer si les libertés de circulation s’opposent à une législation nationale écartant un soumissionnaire condamné judiciairement. Les juges européens ont affirmé que les articles 49 et 56 du traité ne font pas obstacle à une telle mesure d’exclusion pour infraction concurrentielle. Cette position nécessite d’examiner le cadre d’application des principes fondamentaux du traité avant d’étudier la légitimité d’une éviction fondée sur l’intégrité professionnelle du candidat.
I. L’exclusion du cadre rigide du droit dérivé au profit des principes fondamentaux
A. L’inapplicabilité de la directive de coordination en raison des seuils financiers
Le marché de services d’assurance litigieux présentait une valeur financière totale estimée comme étant inférieure au seuil d’application fixé par la directive européenne sur les marchés publics. La Cour de justice relève que « la directive 2004/18 ne s’applique pas à ce marché » sous réserve des vérifications factuelles opérées par la juridiction nationale de renvoi. Les dispositions de ce texte ne s’imposent que si le droit national opère un renvoi direct et inconditionnel au contenu de l’acte pour assurer l’égalité de traitement. En l’espèce, aucune disposition législative ne permettait d’établir une application volontaire des procédures rigoureuses prévues par le législateur de l’Union européenne pour ces montants financiers. L’analyse juridique doit donc se déplacer du droit dérivé vers l’examen des règles fondamentales et des principes généraux directement issus du traité sur le fonctionnement de l’Union.
B. La nécessité impérative de constater un intérêt transfrontalier certain
L’application des libertés de circulation à un marché public situé hors du champ de la directive suppose impérativement que celui-ci présente un « intérêt transfrontalier certain ». Cet intérêt s’apprécie concrètement au regard de l’importance économique du contrat, de la spécificité technique des prestations ou du lieu géographique de son exécution par l’attributaire. La juridiction nationale doit constater souverainement les éléments de fait démontrant qu’un opérateur situé dans un autre État membre aurait raisonnablement pu soumissionner à l’offre proposée. La Cour rappelle que la constatation de ces données factuelles constitue un préalable indispensable à la vérification d’une éventuelle entrave aux libertés garanties par le droit primaire. Sous cette réserve d’applicabilité territoriale et économique, le juge européen peut alors examiner si la mesure nationale de mise à l’écart respecte les exigences de non-discrimination.
II. La légitimité de l’éviction fondée sur la protection de l’intégrité professionnelle
A. La reconnaissance de la violation des règles concurrentielles comme faute grave
La notion de faute en matière professionnelle englobe tout comportement fautif ayant une incidence directe sur la crédibilité de l’opérateur économique vis-à-vis des autorités publiques adjudicatrices. Les juges précisent que « la commission d’une infraction aux règles de la concurrence » peut être assimilée à un manquement grave justifiant une exclusion d’une procédure d’appel d’offres. Cette qualification ne se limite pas aux seules violations des règles déontologiques mais s’étend à toute pratique portant atteinte à la loyauté commerciale ou à l’honnêteté. Le comportement de la société sanctionnée pour des accords restrictifs de concurrence remet en cause son intégrité professionnelle au sens des standards élevés requis en droit européen. Une telle solution permet aux pouvoirs adjudicateurs de s’assurer de la fiabilité de leurs partenaires contractuels afin de préserver l’usage optimal des deniers publics disponibles.
B. La conformité de la sanction nationale aux principes de liberté de circulation
Les articles 49 et 56 du traité ne s’opposent pas à une réglementation nationale prévoyant l’exclusion d’un soumissionnaire ayant commis une infraction constatée par une décision judiciaire. La Cour de justice souligne que « l’application de la cause d’exclusion » ne constitue pas une discrimination indirecte dès lors qu’elle frappe tout opérateur condamné sans distinction. Cette mesure d’éviction demeure conforme aux principes de transparence et de proportionnalité puisque le motif était expressément mentionné dans l’avis de marché initial porté à connaissance. La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles justifie que les États membres puissent écarter temporairement les entités économiques ayant déjà gravement méconnu les règles du marché intérieur. La protection de la concurrence et la moralité des procédures de passation constituent des objectifs légitimes validant la restriction imposée à la liberté d’établissement de l’opérateur.
