Par un arrêt rendu à la suite d’un renvoi préjudiciel, la Cour de justice des Communautés européennes précise les conditions de participation des organismes publics aux marchés de services. Un établissement hospitalier public souhaitait soumissionner à un appel d’offres, mais la réglementation nationale limitait l’accès des entités de nature économique publique aux procédures. Le juge administratif national a saisi la Cour afin de déterminer si cette exclusion respectait les principes de liberté de concurrence et de non-discrimination. La question centrale résidait dans la capacité d’un organisme public à agir comme opérateur économique malgré la perception de financements étatiques importants. Le juge européen affirme que le droit communautaire « s’oppose à une législation nationale excluant la participation d’un établissement hospitalier public » autorisé à opérer sur le marché.
I. La reconnaissance de la qualité de soumissionnaire à l’organisme public
A. L’interdiction d’une exclusion systématique liée au statut juridique
La Cour examine d’abord la conformité d’une législation nationale qui écarterait certains acteurs en raison de leur seule forme juridique ou de leur nature publique. Elle souligne que la directive 92/50/CEE vise à ouvrir la commande publique à la concurrence la plus large possible entre tous les prestataires de services. Une mesure nationale ne peut donc valablement priver un établissement hospitalier du droit de concourir si cet organisme remplit les critères d’un opérateur économique. Le droit européen « s’oppose à une législation nationale excluant la participation d’un établissement hospitalier public » aux procédures d’attribution de marchés publics pour des raisons organiques. Cette solution garantit que l’efficacité de la directive ne soit pas compromise par des distinctions arbitraires fondées sur le statut des candidats potentiels.
B. L’exigence d’une aptitude statutaire à intervenir sur le marché concurrentiel
L’admission du soumissionnaire public demeure toutefois subordonnée à sa capacité juridique d’offrir les prestations concernées sur le marché national selon ses propres règles internes. La Cour précise que cette participation est possible « si et dans la mesure où cet établissement est autorisé à opérer sur le marché conformément à ses objectifs ». Les autorités nationales doivent vérifier que les missions confiées à l’entité publique ne s’opposent pas à une activité commerciale lucrative dans le secteur considéré. Cette limite assure la cohérence entre le principe de spécialité des personnes publiques et les exigences de la libre circulation des services au sein de l’Union. Le juge national conserve ainsi la charge de contrôler si le soumissionnaire agit dans le cadre légal qui définit ses compétences institutionnelles et statutaires.
II. La régulation des conditions financières de la soumission publique
A. La validité de principe des offres soutenues par des fonds publics
La seconde partie de la décision porte sur l’avantage économique dont dispose un établissement public grâce aux dotations budgétaires versées par l’État pour ses missions. Les principes de libre concurrence et de non-discrimination « ne s’opposent pas à une législation nationale permettant à un établissement hospitalier public » de soumettre une offre très compétitive. La Cour reconnaît qu’un tel organisme peut légitimement utiliser ses ressources publiques pour proposer un prix auquel aucune entreprise privée ne pourrait raisonnablement faire face. L’existence d’un avantage financier structurel ne constitue pas en soi une violation des règles de passation des marchés publics de services par le pouvoir adjudicateur. Cette approche pragmatique refuse de fausser le jeu de la concurrence en excluant systématiquement les entités bénéficiant de soutiens étatiques autorisés par ailleurs.
B. La vérification du caractère anormalement bas pour garantir l’équité
Le respect de l’égalité de traitement entre les soumissionnaires est préservé par l’application rigoureuse de la procédure d’examen des offres présentant un prix excessivement réduit. Le pouvoir adjudicateur peut examiner « l’existence d’un financement public dont bénéficie un tel établissement au regard de la faculté de rejeter cette offre » pour caractère anormal. L’article 37 de la directive permet ainsi de solliciter des justifications détaillées auprès du candidat afin de s’assurer de la viabilité économique de sa proposition financière. Si l’offre s’avère manifestement sous-évaluée au point de compromettre la bonne exécution du contrat, le rejet devient alors une option nécessaire pour l’administration. Ce mécanisme de régulation permet de concilier l’ouverture des marchés aux organismes publics avec la protection des opérateurs privés contre des pratiques de prix prédatrices.
