La Cour de justice de l’Union européenne, par une décision du 23 décembre 2009, a précisé les conditions de participation des organismes publics aux marchés. Dans cette affaire, un établissement hospitalier public souhaitait soumissionner à un appel d’offres pour des services de recherche, malgré les restrictions de la législation nationale. Le litige portait sur la capacité d’un organisme sans but lucratif à être qualifié de prestataire de services au sens du droit de l’Union. La juridiction de renvoi a interrogé la Cour sur la compatibilité d’une exclusion automatique des organismes publics économiques avec les règles de la concurrence. Le problème juridique réside dans l’aptitude d’une entité publique à concourir et dans l’influence de ses financements étatiques sur la régularité de son offre. La Cour estime que la directive 92/50/CEE s’oppose à l’éviction d’un établissement hospitalier si ses statuts l’autorisent à intervenir sur le marché économique. Elle ajoute que le bénéfice de fonds publics ne fait pas obstacle au dépôt d’une offre, sous réserve d’un contrôle de son caractère bas.
I. L’admission de principe des organismes publics à la mise en concurrence
A. L’ouverture des marchés publics aux organismes à but non lucratif
La Cour de justice affirme que « l’article 1er, sous c), de la directive 92/50/CEE » s’oppose à une exclusion fondée uniquement sur la qualité d’organisme public. Cette interprétation extensive du concept de prestataire de services garantit une concurrence élargie entre tous les types d’opérateurs économiques présents sur le territoire européen. Toute entité capable d’offrir des services doit pouvoir soumissionner, indépendamment de sa structure juridique interne ou de son mode de financement habituel. Une législation nationale restreignant cette faculté limiterait inutilement le choix du pouvoir adjudicateur et l’efficacité de la dépense publique au sein du marché intérieur.
B. La limitation de la capacité de soumissionner aux compétences statutaires
L’accès à la commande publique demeure conditionné au fait que l’établissement soit « autorisé à opérer sur le marché conformément à ses objectifs institutionnels ». Les juges européens imposent ainsi un respect strict du principe de spécialité qui encadre l’action des personnes morales de droit public ou privé. La légitimité de la candidature dépend de la mission définie par les statuts, évitant que l’organisme ne s’écarte de sa fonction sociale ou sanitaire. Cette exigence prévient les dérives où une entité publique interviendrait dans des secteurs totalement étrangers à ses compétences initiales définies par les autorités.
II. L’encadrement de l’avantage concurrentiel issu des fonds publics
A. La validité théorique des offres basées sur des financements d’État
La directive ne s’oppose pas à ce qu’un établissement hospitalier puisse « soumettre une offre à laquelle aucune concurrence ne peut faire face ». Les principes de non‑discrimination et de proportionnalité imposent d’admettre la validité d’un prix très compétitif, même s’il résulte de subventions publiques préalables. Un soumissionnaire public ne doit pas être pénalisé pour sa structure financière tant qu’il respecte les règles de participation fixées par le pouvoir adjudicateur. Cette approche favorise l’obtention des meilleures conditions économiques pour l’administration, sans présumer d’une distorsion de concurrence illicite du seul fait du financement public.
B. La vérification nécessaire du caractère anormalement bas du prix proposé
Le pouvoir adjudicateur conserve la possibilité de « prendre en considération l’existence d’un financement public » lors de l’examen de la cohérence financière du dossier. L’article 37 de la directive permet d’identifier les offres anormalement basses qui pourraient compromettre la bonne exécution des prestations ou fausser l’équité entre candidats. Le mécanisme de rejet protège le marché contre des prix artificiels tout en obligeant l’autorité à solliciter des justifications détaillées auprès du soumissionnaire concerné. Ce contrôle assure un équilibre entre la liberté de participation des organismes publics et la protection des opérateurs privés contre des pratiques tarifaires excessives.
