La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 21 décembre 2023, apporte des éclaircissements majeurs sur la notion d’abus de position dominante. Le litige oppose une autorité de régulation à une entreprise contrôlant une infrastructure essentielle par le biais de deux filiales agissant de concert. Les autorités reprochent à ces entités d’avoir refusé l’accès à des installations indispensables et d’avoir ainsi limité artificiellement les échanges commerciaux sur le marché concerné. Les sociétés incriminées contestent la méthode d’analyse globale retenue par le régulateur pour caractériser l’infraction au droit de la concurrence de l’Union. La juridiction de renvoi s’interroge sur la nécessité de prouver les conditions de l’abus pour chaque acte isolé de refus ou de restriction commerciale. Elle sollicite également des précisions sur l’application des critères classiques de l’accès aux infrastructures essentielles lorsque celles-ci sont issues d’une ancienne puissance publique. Le problème de droit porte sur la possibilité de sanctionner un comportement complexe sans démontrer l’abus pour chaque composante et sur la portée du régime Bronner. La Cour décide que l’autorité peut se fonder sur un comportement abusif global sans devoir caractériser individuellement chaque refus d’accès ou restriction au commerce.
I. La reconnaissance d’un comportement abusif global et indivisible
A. La prévalence d’une analyse unitaire des pratiques concertées
La Cour affirme que l’administration peut retenir une infraction unique sans détailler chaque segment du comportement incriminé au regard des critères de l’article 102 TFUE. Cette approche permet de saisir la réalité économique d’une stratégie d’éviction complexe menée par plusieurs entités appartenant à un même groupe industriel dominant. Il suffit d’établir que les conditions de l’abus « sont réunies à l’égard du comportement abusif global qui est reproché à cette entreprise » pour justifier la sanction. Le juge européen privilégie ainsi l’efficacité du droit de la concurrence en évitant un morcellement artificiel des pratiques de l’entreprise occupant une position dominante. La cohérence de la stratégie commerciale globale l’emporte sur l’examen technique individuel de chaque acte de refus d’accès ou de limitation des échanges.
B. L’allègement de la charge probatoire de l’autorité de concurrence
L’autorité de la concurrence n’est pas tenue de constater que les conditions de l’abus sont réunies à l’égard « tant des comportements considérés comme des refus ». Cette dispense de preuve analytique simplifie grandement la tâche du régulateur lorsqu’il est confronté à des comportements hybrides au sein d’une infrastructure essentielle. La démonstration globale d’une atteinte à la structure concurrentielle du marché suffit à caractériser la violation des règles prévues par le traité de fonctionnement. Une telle solution renforce la surveillance des groupes de sociétés qui pourraient utiliser leur organisation complexe pour dissimuler des pratiques d’exclusion moins visibles. L’unité de l’entreprise au sens du droit de l’Union justifie que l’abus soit apprécié à l’échelle de l’ensemble de sa conduite sur le marché.
II. Le régime juridique de l’accès aux infrastructures autrefois publiques
A. L’assimilation des actifs privatisés au régime de droit commun
Les conditions de l’arrêt Bronner s’appliquent à une infrastructure développée par les pouvoirs publics puis acquise par une entreprise dominante lors d’une opération de privatisation. La Cour refuse de créer un régime d’exception pour les installations qui ne sont pas le fruit d’un investissement privé initial de l’opérateur dominant. L’origine publique du bien n’empêche pas l’application des critères restrictifs permettant de forcer l’accès à une ressource jugée indispensable pour les concurrents. Il importe néanmoins que le transfert de propriété ait été réalisé dans des conditions « aptes à garantir la nature concurrentielle du prix » de cession. Cette exigence assure que l’entreprise dominante a payé la valeur réelle de l’actif, ce qui légitime la protection de son droit de contrôle.
B. La condition de l’autonomie décisionnelle de l’opérateur dominant
L’application des critères de l’abus de position dominante requiert que l’entreprise dispose d’une « autonomie décisionnelle totale concernant l’accès à cette infrastructure ». Si l’État conserve un pouvoir de direction ou impose des contraintes réglementaires strictes sur l’usage du bien, la responsabilité de l’entreprise peut être écartée. Le juge vérifie que l’opérateur dispose d’une marge de manœuvre suffisante pour être considéré comme le véritable auteur de la stratégie d’exclusion. Cette condition protège les entreprises privatisées contre des sanctions relatives à des comportements dictés ou fortement encadrés par la puissance publique nationale. L’autonomie de décision devient ainsi le pivot permettant de distinguer une infraction économique d’une simple exécution de la volonté politique ou administrative.
