Par un arrêt rendu le 18 janvier 2024, la Cour de justice de l’Union européenne précise l’étendue de l’obligation de suspension pesant sur les pouvoirs adjudicateurs. Cette décision concerne l’interprétation de la directive 86/665 relative aux procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux.
Une entité municipale a lancé une procédure d’appel d’offres pour l’extension d’un centre de contrôle de la circulation routière. Une société soumissionnaire, ayant présenté l’offre la moins onéreuse, a été exclue pour un prétendu non-respect des spécifications techniques du cahier des charges. Le marché a subséquemment été attribué à une entreprise concurrente. La société évincée a contesté son éviction devant un bureau administratif indépendant chargé de la protection de la concurrence.
Saisie d’un recours, cette instance de premier ressort a d’abord ordonné une mesure provisoire interdisant la conclusion du contrat. Elle a cependant fini par rejeter la demande au fond, décision confirmée en second ressort administratif par le président de cet organisme. Immédiatement après cette confirmation, le pouvoir adjudicateur a procédé à la signature du contrat avec l’attributaire désigné. La société évincée a alors saisi la cour régionale de Brno le 13 janvier 2021.
La juridiction nationale s’interroge sur la conformité de la législation interne permettant la conclusion du contrat avant l’exercice d’un recours juridictionnel. Le litige porte sur la nécessité de maintenir l’effet suspensif jusqu’à l’intervention d’un juge, au-delà de la phase administrative de règlement des différends. La Cour de justice devait déterminer si le droit de l’Union impose une interdiction de contracter jusqu’à l’issue d’une procédure devant un tribunal.
Le juge de l’Union répond par la négative en affirmant que l’obligation de suspension prend fin dès que l’instance de premier ressort a statué. Cette solution s’applique indépendamment de la nature juridictionnelle ou administrative de l’organe saisi. L’analyse de cette décision conduit à étudier la délimitation temporelle de la suspension automatique puis la préservation de l’équilibre entre célérité et protection juridictionnelle.
I. La délimitation temporelle de l’obligation de suspension automatique
Le droit de l’Union organise un système de recours efficace qui impose une période de statu quo avant la conclusion définitive du contrat. Cette exigence garantit que les violations alléguées puissent être corrigées utilement avant que le marché ne devienne irréversible par sa signature.
A. L’identification de l’instance de recours de premier ressort
La directive prévoit que les États membres peuvent confier le contrôle des marchés à des instances qui ne sont pas de nature juridictionnelle. La Cour souligne que « lorsqu’une instance de premier ressort, indépendante du pouvoir adjudicateur, est saisie d’un recours, le pouvoir adjudicateur ne peut conclure ce marché ». Cette disposition ne distingue pas selon que l’organe est un tribunal ou une autorité administrative indépendante.
L’autonomie procédurale des États permet ainsi de structurer le premier degré de contrôle autour d’un organisme technique spécialisé. La décision précise que « les termes instance de recours visent cette instance de premier ressort non juridictionnelle » si tel est le choix national. L’indépendance vis-à-vis du pouvoir adjudicateur demeure le seul critère organique impératif pour l’application de cette protection précontractuelle.
B. L’extinction du sursis à la conclusion du contrat
L’effet suspensif automatique ne saurait être prolongé indéfiniment sans porter atteinte à l’efficacité de la commande publique et à la sécurité juridique. La Cour affirme que la suspension prend fin « au plus tôt à l’expiration du délai de suspension » ou dès que l’instance statue. Il n’existe aucune obligation de maintenir cette interdiction jusqu’à l’introduction ou l’issue d’un recours devant une juridiction de droit commun.
Une fois que l’instance administrative a rendu sa décision, le pouvoir adjudicateur retrouve sa liberté de lier contractuellement l’administration et l’attributaire. Cette interprétation littérale de la directive préserve la célérité des procédures de passation tout en offrant une fenêtre de contestation réelle. La protection précontractuelle est ainsi strictement encadrée par l’intervention de la première décision statuant sur le bien-fondé du recours.
II. La conciliation entre efficacité procédurale et protection juridictionnelle
La décision de la Cour repose sur un équilibre fragile entre le droit à un recours effectif et l’intérêt général attaché à l’exécution des marchés. Si la signature du contrat limite les pouvoirs du juge, elle ne saurait toutefois anéantir totalement les droits des soumissionnaires évincés.
A. La validation de la signature du contrat après le contrôle administratif
Le législateur européen a entendu concilier les intérêts du candidat évincé avec ceux du pouvoir adjudicateur désireux de lancer les travaux. La Cour rappelle que « l’intérêt à ce que les marchés publics puissent être conclus sans retards excessifs constitue un intérêt public » majeur. La possibilité de conclure le contrat après la phase administrative répond à cet impératif de bonne gestion des deniers publics.
L’arrêt précise que les États peuvent limiter les pouvoirs des instances de recours à l’octroi de dommages et intérêts après la conclusion. Cette limitation est jugée compatible avec le droit de l’Union dès lors que la procédure précontractuelle a été respectée. La protection accordée au soumissionnaire subit alors une mutation fonctionnelle, passant d’une logique d’annulation à une logique de réparation indemnitaire.
B. La garantie subsidiaire d’un recours juridictionnel effectif
Le respect de la Charte des droits fondamentaux impose que toute décision administrative puisse être contestée devant un tribunal indépendant et impartial. La Cour souligne que « toute mesure présumée illégale prise par une telle instance de recours non juridictionnelle doit pouvoir faire l’objet d’un recours juridictionnel ». L’absence de suspension automatique devant le juge ne prive pas le recours de son caractère effectif.
Cependant, le juge de l’Union apporte une nuance importante concernant les mesures provisoires demandées devant l’instance administrative de premier ressort. Si celle-ci rejette une demande de suspension, ce rejet doit pouvoir être contesté devant un juge avec un effet suspensif propre. Cette garantie assure que l’accès au juge ne soit pas rendu illusoire par une précipitation fautive dans la signature du contrat.
