La Cour de justice de l’Union européenne, par une décision du 18 novembre 2010, a précisé le régime des marchés publics de services. Un pouvoir adjudicateur a attribué des contrats relevant de l’annexe I B de la directive 92/50 sans respecter les publicités européennes usuelles. Un organe de contrôle a contesté cette procédure en invoquant la violation des principes fondamentaux de transparence et de non-discrimination au sein de l’Union. Les parties s’opposent sur l’application des règles du traité à des prestations que le législateur a pourtant placées sous un régime simplifié. Le problème juridique porte sur le maintien d’obligations générales malgré l’exclusion de la procédure formalisée prévue par les textes spécifiques en vigueur. Le juge affirme que le respect du traité demeure impératif dès lors que le marché présente un intérêt transfrontalier pour les opérateurs. L’étude portera d’abord sur l’assujettissement aux principes fondamentaux avant d’analyser l’étendue concrète des obligations de transparence pesant sur les acheteurs publics.
I. L’assujettissement des services non prioritaires aux principes fondamentaux du Traité
A. Le régime d’exclusion partielle des prestations de l’annexe I B
Le juge européen rappelle que certains marchés sont en principe « soumis aux seuls articles 14 et 16 » de la directive 92/50. Cette catégorie de services bénéficie d’un allègement procédural considérable afin de préserver l’autonomie des autorités publiques dans des secteurs spécifiques. L’arrêt confirme que les obligations détaillées de mise en concurrence prévues pour les services prioritaires ne s’étendent pas à ces contrats particuliers. La volonté du législateur de limiter les contraintes administratives pour ces prestations sociales ou culturelles est ainsi formellement respectée par la Cour.
B. La condition impérative d’un intérêt transfrontalier certain
L’application des règles du traité est toutefois conditionnée au fait que le marché « présente un caractère transfrontalier certain » lors de son attribution. Il appartient exclusivement à la juridiction nationale de vérifier cette circonstance en fonction des caractéristiques de l’espèce et du secteur économique concerné. Cette exigence permet d’éviter une extension démesurée du droit de l’Union à des contrats de faible montant ou purement locaux. L’intérêt transfrontalier constitue le critère de rattachement nécessaire pour justifier l’intervention des principes protecteurs de la libre prestation des services.
La reconnaissance de ces principes fondamentaux impose désormais d’en définir les conséquences concrètes sur les obligations de transparence pesant sur les acheteurs.
II. L’étendue des obligations de transparence et de non-discrimination
A. La prévalence des principes généraux sur le droit primaire
Le pouvoir adjudicateur reste « tenu de se conformer aux règles fondamentales » du droit primaire malgré les dispenses prévues par la directive spécialisée. La décision met en lumière les « principes d’égalité de traitement et de non-discrimination » comme fondements inaliénables de la commande publique européenne. Cette solution impose une « obligation de transparence » minimale permettant de garantir une concurrence effective entre les entreprises des différents États membres. Le juge assure ainsi la primauté du Traité sur le fonctionnement technique des procédures de passation définies par les textes secondaires.
B. L’interprétation restrictive du champ d’application de la directive
La Cour précise enfin que « l’article 27, paragraphe 3, de la directive 92/50 » ne s’applique pas aux services de l’annexe I B. Cette exclusion textuelle renforce la distinction entre les deux régimes juridiques sans pour autant créer un vide légal total pour les acheteurs. La clarification apportée par le juge permet aux autorités publiques de déterminer avec précision les dispositions impératives applicables à leurs projets d’achat. La sécurité juridique des opérateurs est préservée par cette lecture rigoureuse qui limite l’application de l’article litigieux aux seuls services prioritaires.
