La Cour de justice de l’Union européenne a rendu une décision le 19 décembre 2012 concernant l’interprétation de la réglementation relative aux marchés publics de services. Un établissement de santé public a conclu une convention de consultance avec une université publique portant sur l’évaluation de la vulnérabilité sismique de structures hospitalières. Ce contrat prévoyait une rémunération de deux cent mille euros correspondant essentiellement aux frais de personnel et aux instruments techniques nécessaires à la mission. Plusieurs organisations professionnelles ont contesté cette attribution directe devant les juridictions nationales en invoquant la violation des règles de mise en concurrence. Le juge de première instance a annulé l’acte en considérant que la mission constituait un marché de services d’ingénierie soumis aux procédures de passation. Saisi en appel, le Conseil d’État italien a interrogé la juridiction européenne sur la compatibilité de tels accords entre administrations avec le droit de l’Union. La question posée visait à déterminer si un contrat de coopération entre deux pouvoirs adjudicateurs échappe aux obligations de publicité et de mise en concurrence. La Cour répond que de telles conventions constituent des marchés publics, sauf si elles instaurent une coopération réelle pour une mission de service public commune. L’analyse portera d’abord sur les critères de qualification du marché public avant d’examiner les conditions de l’exception de coopération entre entités publiques.
I. La qualification de marché public des accords conclus entre entités étatiques
A. L’élargissement de la notion d’opérateur économique au secteur public
La Cour affirme d’emblée que la qualité de pouvoir adjudicateur d’un cocontractant n’interdit pas sa qualification d’opérateur économique au sens de la directive. La définition européenne englobe toute entité offrant des services sur le marché, sans exiger de structure d’entreprise ou de finalité lucrative habituelle. « S’agissant d’entités telles que des établissements universitaires publics, la Cour a jugé que de telles entités ont, en principe, la faculté de participer à une procédure d’attribution ». L’habilitation législative nationale permettant aux universités de fournir des conseils à des tiers confirme cette aptitude à intervenir dans le champ concurrentiel. Dès lors que l’université propose des prestations d’ingénierie ou de recherche, elle doit être traitée comme n’importe quel prestataire privé par l’autorité contractante. Cette approche extensive garantit que les administrations ne puissent soustraire des pans entiers de l’économie publique aux principes fondamentaux du marché intérieur.
B. Le caractère onéreux du contrat malgré le seul remboursement des frais
La qualification de marché public suppose l’existence d’un contrat à titre onéreux, condition remplie ici par le versement d’une somme d’argent déterminée. Les juges précisent qu’un contrat ne saurait échapper à cette qualification du seul fait que la rémunération se limite au remboursement des frais exposés. « Un contrat ne saurait échapper à la notion de marché public du seul fait que sa rémunération reste limitée au remboursement des frais encourus ». La notion d’onérosité repose sur l’existence d’une contrepartie économique, indépendamment de la réalisation d’un bénéfice ou d’une marge commerciale par le prestataire. Ce raisonnement prévient les stratégies de contournement consistant à masquer des échanges économiques sous le voile d’une prétendue neutralité financière entre administrations. Cette qualification de principe impose alors de confronter la convention aux critères d’exemption très restrictifs élaborés par la jurisprudence européenne.
II. Les limites strictes de l’exception de coopération entre entités publiques
A. L’exigence d’une mission de service public commune et désintéressée
Pour échapper aux règles de publicité, le contrat doit instaurer une coopération visant à assurer la mise en œuvre d’une mission de service public commune. La Cour souligne que cette coopération doit être exclusivement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public. Dans cette affaire, l’étude sismique réalisée par l’université semble correspondre à des activités classiques d’ingénierie ne relevant pas d’une mission partagée avec l’autorité sanitaire. « La mission de service public qui fait l’objet de la coopération […] ne paraît pas assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune ». L’absence d’une véritable collaboration transversale entre les deux entités pour un but d’intérêt général commun fragilise la légalité de l’attribution directe. La jurisprudence exige ainsi une participation active et conjointe à l’exécution de la mission de service public pour justifier l’éviction de la concurrence.
B. La protection de la concurrence et l’interdiction de privilégier des tiers
La solution retenue garantit qu’aucun prestataire privé ne soit placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents lors de l’exécution de l’accord. Le recours possible de l’université à des collaborateurs extérieurs hautement qualifiés fait craindre une distorsion de concurrence au profit de techniciens ou de bureaux d’études. « Le contrat […] pourrait conduire à favoriser des entreprises privées si les collaborateurs extérieurs […] englobent des prestataires privés ». L’attribution directe d’un tel marché permettrait indirectement à des tiers privés de bénéficier de fonds publics sans avoir été soumis à une procédure transparente. Cet arrêt marque une volonté ferme de protéger l’intégrité du marché intérieur contre les accords administratifs de façade qui dissimuleraient des sous-traitances privées. La juridiction de renvoi doit donc vérifier l’absence de toute influence ou avantage indu accordé à des opérateurs économiques tiers à la convention initiale.
