La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt du 19 décembre 2018, précise les modalités de recours aux accords-cadres dans la commande publique. Un pouvoir adjudicateur initial avait attribué un marché de services pour neuf ans en prévoyant une clause d’extension au profit d’autres entités de santé. Une autorité de régulation et un opérateur évincé ont contesté la légalité de cette adhésion réalisée sans nouvelle procédure de mise en concurrence pour l’entité bénéficiaire. Le Conseil d’État italien, par une décision du 9 mars 2017, a saisi la juridiction européenne d’une question préjudicielle sur l’identification des bénéficiaires et les volumes. Le juge européen doit déterminer si une entité peut adhérer à un accord-cadre dont elle n’est pas signataire sans précision quantitative des besoins à satisfaire. L’étude de la validité de l’extension aux entités désignées précédera l’analyse de l’obligation de détermination quantitative des besoins.
I. L’admissibilité de l’extension du marché aux entités non signataires
A. La reconnaissance de la qualité de partie aux bénéficiaires identifiés
La Cour de justice analyse l’article 32 de la directive 2004/18 pour savoir si seuls les signataires originels peuvent conclure des marchés fondés sur l’accord-cadre. Elle souligne que « l’exigence d’être originairement parties à l’accord-cadre ne vaut que pour les opérateurs économiques » afin de préserver l’efficacité concrète des achats publics. Cette interprétation téléologique favorise le regroupement des commandes et permet de réaliser des économies d’échelle significatives pour l’ensemble des administrations publiques désignées dans le contrat. Les entités secondaires ne sont donc pas tenues de participer physiquement à la signature initiale pour solliciter ultérieurement l’exécution de prestations à leur seul profit.
B. L’exigence d’une publicité suffisante garantissant la transparence
L’accès à l’accord-cadre suppose que le pouvoir adjudicateur secondaire apparaisse clairement comme un bénéficiaire potentiel dès la date de la conclusion du contrat par l’entité d’origine. La sécurité juridique impose que les documents de la consultation initiale comportent une « mention explicite qui soit de nature à faire connaître cette possibilité » aux tiers intéressés. Cette désignation précise permet aux opérateurs économiques d’évaluer l’étendue géographique et institutionnelle du marché avant de soumettre leurs offres respectives lors de la mise en concurrence. La reconnaissance de cette faculté d’extension conventionnelle demeure toutefois subordonnée au respect d’une exigence de précision quantitative des prestations futures.
II. La détermination impérative du volume maximal des prestations
A. La prohibition de l’indétermination des quantités de prestations
Le juge européen rejette la possibilité de définir les quantités par une simple référence aux besoins habituels des services publics non signataires de l’accord-cadre initial. Il affirme qu’il est « exclu que les pouvoirs adjudicateurs non signataires de cet accord-cadre ne déterminent pas le volume des prestations qui pourra être requis » par eux. Une telle imprécision empêcherait les opérateurs de comprendre la portée exacte du marché et de formuler une offre pertinente au regard des capacités techniques et financières requises. La fixation d’un plafond global demeure impérative pour éviter que l’accord ne serve à couvrir des besoins illimités sans aucune nouvelle procédure de publicité obligatoire.
B. La prévention des atteintes à la libre concurrence
L’absence de montant maximal estimé risquerait de favoriser un fractionnement artificiel du marché visant à contourner les seuils de publicité fixés par le droit de l’Union européenne. La Cour rappelle que l’accord-cadre s’épuise dès que la limite quantitative fixée à l’origine est atteinte par l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs bénéficiaires de la clause. Cette exigence concrétise l’interdiction de « recourir aux accords-cadres de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence » au détriment des autres entreprises. Le principe de transparence impose ainsi une rigueur comptable dès la phase de lancement pour assurer la sincérité et l’efficacité de la mise en concurrence initiale.
