La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 19 juillet 2012, un arrêt relatif à la conformité de la fiscalité directe avec l’Espace économique européen. Le litige porte sur le refus d’accorder un avantage fiscal lors d’une opération d’échange de titres intéressant une société établie au sein du Royaume de Norvège. Une entreprise résidente détenait une participation minoritaire au sein d’une entité locale, dont le capital appartenait majoritairement à une personne morale située à l’étranger. Les parties envisageaient un transfert de titres permettant à la société étrangère de détenir l’intégralité des droits de vote en échange d’une émission d’actions. L’administration nationale a refusé le bénéfice de la neutralité fiscale au motif que l’acquéreur n’était pas établi sur le territoire de l’Union européenne. La juridiction administrative suprême a donc interrogé la Cour sur l’interprétation des articles 31 et 40 de l’accord régissant cet espace économique élargi. La question posée consiste à savoir si une telle différence de traitement constitue une entrave injustifiée aux libertés fondamentales de circulation et d’établissement. Le juge de l’Union répond que la liberté d’établissement s’oppose à cette législation dès lors qu’une convention d’assistance mutuelle assure l’efficacité des contrôles. L’analyse de cette décision suppose d’étudier la caractérisation d’une restriction à la liberté d’établissement avant d’examiner les conditions de sa justification par la coopération administrative.
**I. La caractérisation d’une restriction à la liberté d’établissement**
**A. La prévalence du droit d’établissement sur la libre circulation des capitaux**
Pour déterminer la liberté applicable, la Cour examine l’objet de la législation nationale relative à l’acquisition de participations au sein d’une entité commerciale. Les dispositions en cause visent les opérations permettant d’exercer une « influence certaine sur les décisions de la société concernée et d’en déterminer les activités ». Dès lors que l’avantage fiscal dépend de la détention de la majorité des droits de vote, la mesure relève exclusivement du champ de la liberté d’établissement. Le juge écarte ainsi l’application des règles relatives aux mouvements de capitaux au profit de l’article 31 de l’accord sur l’Espace économique européen. L’application du régime de liberté d’établissement permet alors de confronter la règle fiscale au principe de non-discrimination selon le lieu du siège social.
**B. L’identification d’une discrimination fondée sur le siège social**
La législation nationale réserve le traitement fiscal neutre aux seuls échanges d’actions réalisés avec des sociétés établies localement ou dans l’Union européenne. L’exclusion des entités situées dans un État tiers partie à l’accord crée une différence de traitement préjudiciable aux contribuables réalisant de telles opérations. Le juge souligne que l’article 31 de l’accord « interdit toute discrimination fondée sur le lieu du siège des sociétés » participant à l’échange. Cette entrave rend moins attrayant l’exercice du droit d’établissement pour les sociétés souhaitant s’implanter durablement au sein d’un pays membre de cet espace. Le constat d’une restriction discriminatoire impose d’évaluer si des motifs impérieux d’intérêt général permettent de valider la réglementation nationale au regard du droit européen.
**II. La validation conditionnée par l’efficacité de la coopération administrative**
**A. Le rejet des justifications tirées de la fraude et du contrôle fiscal**
Une restriction aux libertés fondamentales ne peut être admise que si elle répond à des raisons impérieuses d’intérêt général dûment justifiées par l’État. Le gouvernement invoque ici la nécessité de lutter contre la fraude fiscale et de préserver l’efficacité des contrôles menés par les autorités compétentes. La Cour affirme cependant que l’établissement du siège dans un pays tiers « ne saurait fonder une présomption générale de fraude fiscale » au détriment du contribuable. Une telle circonstance ne permet pas de justifier de manière automatique une mesure portant atteinte à l’exercice d’une liberté garantie par l’accord international. L’absence de présomption de fraude conduit à subordonner la validité de la restriction à l’existence de mécanismes concrets d’échange de renseignements fiscaux.
**B. L’incidence décisive des mécanismes conventionnels d’échange d’informations**
L’efficacité des contrôles fiscaux constitue un objectif légitime mais sa mise en œuvre dépend de l’existence d’un cadre juridique de coopération entre les États. Le bénéfice d’un avantage peut être refusé s’il s’avère impossible d’obtenir les renseignements nécessaires auprès des autorités de l’État tiers concerné. Toutefois, une convention d’assistance mutuelle existe entre les deux pays, prévoyant un échange d’informations « aussi efficace que celui prévu par les directives » européennes. Le juge impose donc à la juridiction nationale de vérifier la réalité de ce mécanisme pour écarter définitivement la justification avancée par l’administration.
