La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 19 juillet 2012, une décision relative à l’interprétation des libertés fondamentales de l’accord sur l’Espace économique européen. Une société établie dans un État membre a cédé ses parts dans une entité nationale à une société d’un État tiers contre l’attribution d’actions nouvelles. Cette opération constituait un échange d’actions transfrontalier au sens de la législation fiscale en vigueur dans cet État membre. L’administration fiscale a contesté le bénéfice de la neutralité fiscale initialement accordé par la commission compétente de première instance. La juridiction administrative suprême a alors sollicité l’interprétation de la Cour de justice concernant les libertés de circulation. Le problème juridique porte sur la licéité d’un traitement fiscal discriminatoire frappant les échanges de titres avec une société établie hors de l’Union. La Cour juge que l’article 31 de l’accord s’oppose à une telle différence de traitement si une convention d’assistance existe. Elle précise que la liberté d’établissement interdit toute mesure rendant moins attrayant l’exercice de ce droit fondamental. L’analyse portera d’abord sur la caractérisation d’une restriction à la liberté d’établissement avant d’étudier les conditions de sa possible justification.
I. L’affirmation d’une entrave injustifiée à la liberté d’établissement au sein de l’Espace économique européen
A. La primauté de la liberté d’établissement dans le contrôle des opérations d’échange d’actions
La juridiction européenne examine en priorité la législation nationale au regard de l’objet même de la réglementation contestée par le requérant. Le régime fiscal impose que la société acquérante détienne plus de la moitié des droits de vote au sein de l’entité acquise. Une telle exigence permet d’exercer une influence certaine sur les décisions de la société concernée et d’en déterminer les activités. La Cour en déduit que le litige relève du champ d’application matériel des dispositions relatives à la liberté d’établissement. L’arrêt confirme ainsi l’exclusion de la libre circulation des capitaux lorsque la participation permet un contrôle effectif de l’entité. Cette qualification juridique est essentielle car elle définit les obligations de l’État membre vis-à-vis des ressortissants de l’Espace économique européen.
B. Le caractère discriminatoire du refus automatique de la neutralité fiscale
Le droit national réserve le bénéfice d’un report d’imposition aux seuls échanges réalisés avec des sociétés établies dans l’Union. L’opération litigieuse subit une imposition immédiate car la société acquérante possède son siège statutaire sur le territoire d’un État tiers. Le juge rappelle que les « restrictions à la liberté d’établissement […] sont interdites » par l’article 31 de l’accord de 1992. La différence de traitement constatée ne repose sur aucune différence de situation objective entre les sociétés résidentes et les sociétés étrangères. La Cour souligne que doivent être considérées comme des restrictions les « mesures qui interdisent, gênent ou rendent moins attrayant l’exercice » de cette liberté. Ce constat impose alors d’évaluer si des raisons impérieuses d’intérêt général permettent de maintenir une telle discrimination fiscale.
II. L’encadrement strict des justifications fondées sur l’efficacité des contrôles fiscaux
A. L’insuffisance du seul siège extracommunautaire pour présumer la fraude fiscale
L’autorité fiscale invoque la lutte contre l’évasion fiscale pour justifier l’exclusion des sociétés établies dans un État tiers de l’accord. La Cour rejette cet argument en précisant que le lieu du siège social ne saurait suffire à démontrer une intention frauduleuse. Elle affirme que cette circonstance « ne saurait fonder une présomption générale de fraude fiscale » justifiant une atteinte aux libertés de circulation. L’arrêt s’inscrit dans une jurisprudence constante refusant toute mesure nationale proportionnée uniquement par une méfiance envers les entités non résidentes. Les juges rappellent que les États doivent permettre au contribuable de fournir les preuves de la réalité économique de son opération. La sécurité juridique exige que la suspicion de fraude repose sur des éléments concrets et non sur une localisation géographique.
B. L’incidence déterminante des conventions d’assistance administrative mutuelle
L’efficacité des contrôles fiscaux constitue une justification légitime à condition que l’administration ne dispose d’aucun moyen de vérification efficace. La Cour relève l’existence d’une convention d’assistance entre l’État membre concerné et l’État tiers partie à l’accord. Cet instrument juridique prévoit un échange d’informations aussi efficace que celui organisé par les directives européennes au sein de l’Union. Dès lors, l’impossibilité d’obtenir des renseignements ne peut être invoquée pour refuser un avantage fiscal aux sociétés liées à cet État. La solution est toutefois subordonnée à la vérification par le juge national de la portée réelle des mécanismes de coopération administrative. Cet arrêt renforce l’intégration fiscale de l’Espace économique européen en alignant les droits des sociétés sur ceux prévus par les traités européens.
