La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 19 juin 2019, apporte des précisions majeures sur les motifs d’exclusion facultatifs des candidats.
Un pouvoir adjudicateur avait lancé un appel d’offres pour l’attribution d’un marché public de services relatif à la fourniture de repas dans des cantines scolaires. L’un des soumissionnaires avait vu son contrat précédent résilié par l’autorité publique en raison de manquements graves ayant provoqué une intoxication alimentaire de plusieurs élèves. Cette société a toutefois saisi le tribunal de Naples afin de contester la validité de la rupture contractuelle intervenue lors de cette exécution antérieure. Le pouvoir adjudicateur a autorisé le maintien de la candidature au motif qu’un recours juridictionnel était toujours pendant devant la juridiction civile compétente.
Un concurrent évincé a alors saisi le tribunal administratif régional de Campanie pour obtenir l’annulation de la décision autorisant cette participation qu’il jugeait irrégulière. La juridiction de renvoi a décidé d’interroger la Cour sur la compatibilité d’une règle nationale empêchant l’appréciation de la fiabilité durant un recours. La Cour de justice juge qu’un tel automatisme législatif s’oppose aux dispositions de la directive 2014/24 relative à la passation des marchés publics. L’étude de cette décision permet d’analyser la consécration d’une compétence d’appréciation autonome de l’administration avant d’observer la sauvegarde de l’efficacité du droit européen.
I. La reconnaissance d’une compétence d’appréciation autonome du pouvoir adjudicateur
A. La primauté de la relation de confiance dans la sélection
La Cour souligne que les causes d’exclusion facultatives reposent sur « un élément essentiel de la relation entre l’adjudicataire du marché et le pouvoir adjudicateur ». Cette relation contractuelle nécessite une confiance absolue en la probité de l’entreprise choisie pour exécuter les prestations de services ou de fournitures. Le juge européen rappelle que ces motifs visent à permettre à l’autorité publique d’apprécier souverainement « la fiabilité de l’adjudicataire » lors de l’examen des candidatures.
Le pouvoir d’appréciation des autorités nationales doit demeurer effectif pour garantir que l’opérateur économique présente les garanties d’intégrité suffisantes pour la collectivité publique. L’exclusion d’un candidat ne dépend pas uniquement de ses capacités techniques mais également de son comportement professionnel lors de l’exécution de contrats publics passés. La confiance que le pouvoir adjudicateur doit pouvoir accorder au titulaire du marché constitue ainsi le fondement même de la procédure de sélection.
B. L’inopposabilité de l’automatisme lié au recours juridictionnel
L’arrêt précise que « c’est aux pouvoirs adjudicateurs, et non pas à une juridiction nationale, qu’a été confié le soin d’apprécier » la fiabilité des soumissionnaires. Une réglementation nationale ne saurait donc paralyser cette prérogative administrative par le seul fait de l’introduction d’un recours devant un tribunal civil ou administratif. Le législateur européen a entendu permettre l’éviction d’un opérateur douteux « à tout moment de la procédure » sans attendre une décision judiciaire définitive.
L’existence d’une contestation portant sur la résiliation d’un précédent marché ne doit pas empêcher l’autorité de porter son propre jugement sur les faits reprochés. La Cour rejette tout mécanisme qui viderait de sa substance la marge de manœuvre reconnue aux acheteurs publics par le droit de l’Union. L’indépendance de cette évaluation administrative est indispensable pour assurer la protection des intérêts financiers et de la sécurité des usagers du service public.
II. La sauvegarde de l’efficacité du droit des marchés publics
A. Le respect nécessaire du principe de proportionnalité
L’exercice du pouvoir d’exclusion doit impérativement s’inscrire dans le respect des principes généraux du droit de l’Union, au premier rang desquels figure la proportionnalité. La Cour exige que le pouvoir adjudicateur « prenne en considération le caractère mineur des irrégularités commises ou la répétition d’irrégularités mineures » avant d’exclure un opérateur. Cette approche individualisée interdit toute mesure d’exclusion automatique qui ne tiendrait pas compte des circonstances spécifiques de chaque manquement contractuel constaté.
Le juge européen veille à ce que les États membres ne puissent pas dénaturer les causes facultatives d’exclusion en instaurant des règles trop rigides ou arbitraires. L’évaluation doit être motivée et permettre de vérifier si le manquement commis remet réellement en cause l’intégrité du soumissionnaire pour le nouveau marché. La protection de la concurrence impose une analyse concrète des faits afin d’éviter des évictions injustifiées qui nuiraient à l’ouverture des marchés publics.
B. La promotion des mesures correctives comme instrument de fiabilité
La directive consacre le mécanisme des mesures correctives permettant à un opérateur de démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion potentiel. Le droit de l’Union tend à « inciter un opérateur économique […] à fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent ». Ces dispositions favorisent la régularisation des entreprises par l’adoption de changements organisationnels, techniques ou de personnel propres à prévenir toute réitération.
Une législation nationale empêchant l’évaluation de la fiabilité durant un procès découragerait l’adoption de ces mesures de mise en conformité par les opérateurs économiques. L’entreprise pourrait en effet préférer attendre l’issue aléatoire d’un long contentieux plutôt que de remédier immédiatement à ses défaillances professionnelles constatées. La solution retenue par la Cour garantit donc que la procédure de passation demeure un levier efficace pour l’amélioration des pratiques des acteurs économiques.
