Par un arrêt rendu le 19 juin 2019 dans l’affaire C-607/17, la Cour de justice de l’Union européenne précise les conditions d’application de l’exception de définitivité des pertes. Une société mère résidente projetait de fusionner avec sa filiale établie dans un autre État membre, laquelle avait accumulé d’importants déficits fiscaux. L’État de résidence de la filiale interdisait le transfert des pertes lors d’une fusion, tandis que l’État de la société mère autorisait une telle opération entre sociétés résidentes. Le juge national a saisi la Cour de justice pour déterminer si cette impossibilité légale de transfert suffisait à rendre les pertes définitives. La Cour répond que l’impossibilité juridique de transmettre les pertes à un autre assujetti dans l’État de la filiale n’est pas un élément déterminant en soi. La société mère doit impérativement prouver qu’aucune valorisation économique des pertes par un tiers n’est possible dans le futur. L’analyse portera sur la rigueur du critère de définitivité et sur l’exclusion des circonstances purement factuelles pour justifier l’imputation transfrontalière des pertes.
I. La consécration d’une interprétation stricte de la condition de définitivité des pertes
La Cour de justice rappelle que la liberté d’établissement ne s’oppose pas, en principe, à ce qu’un État refuse l’imputation des pertes d’une filiale non-résidente. L’exception permettant cette imputation suppose que les pertes soient devenues définitives, ce qui nécessite une démonstration rigoureuse de la part de l’entreprise requérante.
A. L’insuffisance de l’impossibilité juridique de transfert interne
Le juge européen estime que la différence entre les législations nationales concernant les fusions n’emporte pas la qualification automatique de pertes définitives pour le groupe. Il affirme ainsi que « la circonstance que l’État membre dont relève la filiale ne permet pas de transférer des pertes d’une société à un autre assujetti en cas de fusion » n’est pas décisive. Cette position protège la répartition du pouvoir d’imposition entre les États membres en évitant que la réglementation la plus restrictive ne déclenche systématiquement un avantage fiscal transfrontalier. L’impossibilité de transfert dans l’État de la filiale constitue une règle de fond que la société mère doit accepter lors de son installation à l’étranger.
B. L’exigence d’une preuve d’impossibilité de valorisation économique par des tiers
La Cour impose à la société mère de démontrer « qu’il lui est impossible de valoriser ces pertes » par d’autres voies que la fusion initialement envisagée. Elle précise que cette valorisation peut notamment intervenir « au moyen d’une cession » afin que les pertes « soient fiscalement prises en compte par un tiers au titre d’exercices futurs ». Le caractère définitif ne s’apprécie donc pas uniquement au regard de l’entité juridique absorbée mais s’étend à la valeur économique intrinsèque des déficits sur le marché local. Une telle exigence réduit considérablement le champ d’application de l’exception jurisprudentielle en forçant les groupes à explorer toutes les options de restructuration ou de vente.
II. L’indifférence des circonstances factuelles locales sur la qualification de l’exception
La décision clarifie les critères d’évaluation de la définitivité en écartant les arguments liés à la situation concrète du marché ou à l’organisation interne du groupe. Le raisonnement de la Cour s’appuie sur une approche objective de la notion d’impossibilité pour maintenir la cohérence du régime fiscal européen.
A. L’exclusion de l’argument tiré de l’absence d’entités tierces disponibles
Dans l’hypothèse où l’impossibilité de valorisation devient un point de débat, la Cour rejette toute considération liée au tissu économique existant dans l’État de la filiale. Elle juge ainsi « indifférent le fait qu’il n’existe alors, dans l’État de résidence de la filiale, aucune autre entité qui aurait pu déduire les pertes en cas de fusion ». Cette précision empêche les sociétés mères d’invoquer la structure de leur propre groupe ou l’étroitesse d’un marché local pour justifier le transfert des déficits vers le siège. La vacuité du marché ou l’absence d’acheteurs potentiels ne transforment pas une perte ordinaire en une perte fiscalement définitive au sens du droit de l’Union.
B. Le maintien de la cohérence des régimes fiscaux nationaux
La solution retenue par la Cour de justice confirme sa volonté de limiter les risques de double déduction des pertes ou d’évasion fiscale par le biais de fusions transfrontalières. En exigeant une preuve d’impossibilité absolue, elle préserve l’intégrité budgétaire de l’État membre de la société mère face à des déficits générés sous une autre souveraineté fiscale. L’arrêt renforce la sécurité juridique en fixant un cadre strict qui évite les appréciations au cas par cas fondées sur des critères trop subjectifs ou changeants. Ce formalisme garantit que l’imputation transfrontalière reste une solution de dernier recours, strictement encadrée par le principe de proportionnalité et la protection des recettes publiques.
