La Cour de justice de l’Union européenne, par une décision rendue le 19 novembre 2020, s’est prononcée sur l’interprétation du droit des citoyens de circuler librement. Une ressortissante roumaine vivant en Allemagne s’est vu retirer le droit de fixer la résidence de son fils au profit d’un curateur désigné par une juridiction. Le père a emmené l’enfant en Roumanie avec l’accord de la mère, sans toutefois informer les autorités allemandes compétentes de ce déplacement définitif vers leur État d’origine.
La juridiction de renvoi a été saisie de poursuites pénales contre la mère pour enlèvement de mineur sur le fondement de dispositions réprimant les soustractions internationales d’enfants. L’Amtsgericht Heilbronn, par une ordonnance du 14 novembre 2014, a interrogé la Cour sur la compatibilité d’une loi pénale traitant différemment les rétentions d’enfants selon leur localisation. La prévenue soutenait que cette législation opérait une distinction injustifiée entre les situations purement internes et les déplacements effectués au sein de l’espace judiciaire de l’Union.
Le problème de droit consistait à déterminer si le principe de libre circulation s’oppose à une norme pénale sanctionnant plus sévèrement la non-remise d’un enfant situé à l’étranger. La Cour de justice a répondu par l’affirmative, jugeant qu’une telle différence de traitement constitue une restriction disproportionnée aux libertés garanties par les traités européens. L’étude de cette décision impose d’examiner la caractérisation d’une entrave à la libre circulation, puis d’apprécier la disproportion du dispositif au regard de la confiance mutuelle.
I. La caractérisation d’une entrave à la liberté de circulation des citoyens européens
A. L’existence d’une différence de traitement fondée sur le déplacement transfrontalier
Le code pénal allemand prévoit que la soustraction d’un mineur est punissable sur le territoire national uniquement en cas de recours à la violence ou à la ruse. En revanche, le simple fait de ne pas remettre un enfant se trouvant à l’étranger au titulaire de l’autorité parentale suffit à constituer une infraction pénale. Cette distinction repose exclusivement sur la circonstance que le mineur a été déplacé depuis le territoire national vers celui d’un autre État membre de l’Union.
La Cour souligne qu’une législation désavantageant les citoyens ayant exercé leur liberté de circuler constitue une restriction aux droits reconnus par l’article 21, paragraphe 1, du TFUE. En l’espèce, le législateur national a instauré un régime répressif plus sévère pour les situations transfrontalières sans exiger les éléments matériels requis pour les faits purement internes. Cette configuration juridique crée un obstacle manifeste au séjour dans un autre État membre en raison du risque pénal accru lié au franchissement des frontières.
B. L’affectation spécifique des ressortissants d’autres États membres
L’incrimination spécifique contestée est de nature à affecter principalement les citoyens de l’Union qui résident dans un État membre dont ils ne possèdent pas la nationalité. Ces personnes sont davantage susceptibles de déplacer ou d’envoyer leur enfant vers leur pays d’origine, notamment à l’occasion d’un retour définitif ou de vacances familiales prolongées. La loi pénale produit donc un effet discriminatoire indirect en pesant plus lourdement sur les ressortissants étrangers ayant fait usage de leur droit au libre établissement.
La juridiction européenne constate que cette différence de traitement est « de nature à affecter, voire de restreindre la liberté de circulation des citoyens de l’Union ». Le droit pénal, bien que relevant de la compétence des États membres, doit respecter les limites imposées par le droit de l’Union, notamment l’interdiction des discriminations. Si l’existence d’une restriction à la liberté de circulation est établie, il convient alors de rechercher si des motifs impérieux d’intérêt général peuvent la justifier.
II. Le caractère disproportionné de la protection pénale renforcée
A. La légitimité de l’objectif de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant
Le gouvernement national a fait valoir que la sévérité de la norme visait à prévenir les enlèvements internationaux et à garantir le respect de l’autorité parentale légitime. La protection de l’enfant constitue effectivement un intérêt légitime de nature à justifier une restriction à une liberté fondamentale garantie par le traité de fonctionnement. La Cour reconnaît aux États membres une marge d’appréciation pour définir le niveau de protection qu’ils entendent assurer aux mineurs sur leur territoire respectif.
L’objectif de lutte contre les déplacements illicites participe de la garantie des droits fondamentaux de l’enfant tels que consacrés par la Charte des droits fondamentaux de l’Union. Une incrimination pénale peut donc être considérée, en principe, comme apte à assurer un effet dissuasif nécessaire à la protection des intérêts familiaux les plus sensibles. Toutefois, l’exercice de cette compétence répressive doit demeurer strictement nécessaire et ne pas excéder ce qui est requis pour atteindre la finalité sociale recherchée.
B. L’incompatibilité de la présomption de difficulté d’exécution avec la confiance mutuelle
La Cour juge qu’une sanction pénale automatique pour non-remise d’un enfant à l’étranger, sans exigence de violence ou de ruse, va au-delà du nécessaire. L’argumentation nationale reposait sur la difficulté présumée d’obtenir le retour d’un mineur retenu dans un autre pays, assimilant ainsi les États membres à des pays tiers. Un tel raisonnement se heurte au principe de confiance mutuelle qui impose de considérer que chaque État respecte les droits fondamentaux et les décisions de justice.
Le règlement n° 2201/2003 établit des mécanismes efficaces de reconnaissance des décisions relatives à la garde, rendant superflue une protection pénale excessivement différenciée selon le lieu. « L’article 21 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à l’application d’une législation » traitant plus sévèrement le refus de remise transfrontalier. Cette solution réaffirme que l’espace judiciaire européen ne permet plus de justifier des entraves pénales fondées sur une méfiance envers les procédures de coopération internationale.
