La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt du 2 septembre 2021, précise l’application du règlement 2015/2120 garantissant un accès à un internet ouvert. Le litige oppose une fédération de consommateurs à un fournisseur de services de communications électroniques au sujet de clauses contractuelles limitant le partage de connexion.
Ce prestataire propose des options tarifaires dites à « tarif nul » excluant certaines applications du décompte des données mobiles incluses dans le forfait de base. La clause litigieuse prévoit toutefois que la consommation de données via un point d’accès sans fil reste décomptée du volume global de l’abonnement souscrit.
Saisi d’un recours, l’Oberlandesgericht de Düsseldorf du 17 décembre 2019 interroge la juridiction européenne sur la compatibilité de ces restrictions avec les droits des utilisateurs finals. La question posée vise à déterminer si l’activation d’une option tarifaire commerciale peut justifier une limitation technique de l’usage des équipements terminaux.
Les juges répondent qu’une telle pratique est incompatible avec l’obligation de traitement égal du trafic car elle repose sur des considérations purement commerciales et discriminatoires. L’étude de cette décision impose d’analyser d’abord l’illicéité du traitement différencié du trafic avant d’examiner la nullité des restrictions techniques qui en découlent.
**I. L’affirmation du principe de traitement égal du trafic internet**
**A. L’obligation générale de neutralité des réseaux**
Le premier alinéa de l’article 3 impose aux fournisseurs d’accès une « obligation générale de traitement égal, sans discrimination, restriction ou interférence du trafic ». Cette règle fondamentale garantit que chaque flux de données reçoit un traitement identique quel que soit le contenu ou l’application sollicitée par l’usager.
Les magistrats soulignent que cette exigence ne peut souffrir aucune exception résultant d’accords contractuels ou de pratiques commerciales mises en œuvre par les opérateurs de réseau. Le règlement européen consacre ainsi le droit des utilisateurs finals d’accéder aux informations et d’utiliser les applications de leur choix sans barrière technique arbitraire.
**B. L’exclusion des critères commerciaux dans la gestion du trafic**
Les mesures de gestion du trafic ne sont réputées raisonnables que si elles reposent sur des « différences objectives entre les exigences techniques de certaines catégories ». Une option à tarif nul favorisant des applications partenaires introduit une distinction fondée sur des « considérations commerciales » prohibées par le cadre juridique communautaire.
La Cour affirme que ce manquement persiste indépendamment de la possibilité de continuer à accéder librement au contenu après l’épuisement du forfait de données initial. Cette interprétation stricte empêche les fournisseurs de contourner l’obligation d’égalité de traitement par des incitations tarifaires qui privilégient certains acteurs économiques au détriment d’autres.
**II. L’incompatibilité des restrictions accessoires au partage de connexion**
**A. La prééminence des droits de l’utilisateur sur la liberté contractuelle**
L’article 3, paragraphe 2, dispose que les accords sur les conditions techniques ne doivent pas limiter l’exercice des droits fondamentaux garantis aux utilisateurs finals. Un manquement à l’obligation de neutralité ne saurait être « justifié au titre du principe de liberté contractuelle » reconnu par le droit de l’Union.
L’activation d’une option commerciale ne peut ainsi restreindre le droit d’utiliser les équipements terminaux de son choix, comme le permet l’utilisation du partage de connexion. La protection de l’internet ouvert prime sur les stratégies marketing des opérateurs qui chercheraient à segmenter les usages en fonction du support terminal utilisé.
**B. L’invalidité de la limitation du partage de connexion**
La limitation du partage de connexion s’applique dans cette espèce uniquement en raison de l’activation de l’option tarifaire dite à « tarif nul » préalablement jugée illicite. La contrariété aux obligations européennes subsiste quelle que soit la forme ou la nature des conditions d’utilisation attachées aux services de communications électroniques proposés.
Dès lors qu’une pratique commerciale est contraire au principe de traitement égal, toutes les restrictions techniques qui lui sont liées perdent leur fondement juridique. La solution garantit une cohérence globale en empêchant que des clauses accessoires ne viennent valider indirectement des modèles économiques fragmentant l’accès au réseau ouvert.
