La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 2 septembre 2021, une décision fondamentale concernant l’accès à un internet ouvert. Elle examine la validité d’une pratique commerciale consistant à proposer des options tarifaires permettant l’utilisation de services spécifiques sans décompte du volume de données. Une société de communications électroniques proposait des options gratuites nommées « tarif nul » valables uniquement sur le territoire national. À l’étranger, le volume consommé pour ces services était imputé sur le forfait de base, contrairement aux conditions applicables nationalement. L’autorité nationale de régulation a imposé de mettre fin à ces services en raison de leur incompatibilité avec le règlement sur l’itinérance. Saisi d’un recours contre cette décision, le tribunal administratif de Cologne a décidé de surseoir à statuer par une décision du 18 novembre 2019. La question posée visait à déterminer si le droit de l’Union s’oppose à une limitation de l’usage en itinérance liée à une option à « tarif nul ». La Cour juge qu’une telle limitation est incompatible avec l’obligation de traitement égal et non discriminatoire du trafic imposée aux fournisseurs. L’étude de cette décision impose d’analyser la primauté de l’obligation de traitement égal du trafic de données avant d’envisager la sanction des options tarifaires préférentielles.
**I. La primauté de l’obligation de traitement égal du trafic de données**
**A. L’exclusion des distinctions de trafic fondées sur des intérêts commerciaux**
Le droit de l’Union impose aux fournisseurs d’accès à internet de traiter l’ensemble du trafic de façon égale, sans discrimination, restriction ou interférence. Cette obligation générale de traitement égal s’oppose à toute mesure de gestion du trafic qui reposerait exclusivement sur des considérations de nature commerciale. La juridiction européenne souligne que les fournisseurs « traitent tout le trafic de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence, quels que soient l’expéditeur et le destinataire ». Cette égalité de traitement constitue la pierre angulaire de la neutralité de l’internet et garantit les droits fondamentaux des utilisateurs finals.
Une option tarifaire à « tarif nul » opère une distinction au sein du trafic en favorisant certaines applications spécifiques au détriment des autres services. Cette pratique ne repose pas sur des exigences techniques objectives liées à la qualité du service mais sur une simple stratégie commerciale du fournisseur. La Cour affirme que « toute mesure d’un fournisseur de services d’accès à l’internet envers tout utilisateur final qui aboutit à ne pas traiter de façon égale » est interdite. Les mesures de gestion ne peuvent se fonder sur des différences entre les contenus, les applications ou les services proposés par les différents fournisseurs.
**B. L’effacement de l’autonomie contractuelle devant les exigences de neutralité**
La liberté contractuelle entre les fournisseurs et les utilisateurs finals ne peut servir de fondement juridique pour déroger à l’obligation de traitement égal. Les accords conclus sur les conditions techniques et les caractéristiques des services ne doivent jamais limiter l’exercice des droits garantis par le règlement. La Cour précise qu’un manquement à l’obligation de traitement égal « ne saurait être justifié au titre du principe de liberté contractuelle » reconnu par le droit européen. L’intérêt économique des parties au contrat s’efface devant la nécessité de préserver un écosystème internet ouvert et non discriminatoire pour tous.
L’existence d’un accord ou la satisfaction d’une demande réelle du client pour de telles options tarifaires restent sans incidence sur l’illégalité de la pratique. Le juge européen écarte toute possibilité de justifier une discrimination du trafic par le consentement de l’utilisateur final lors de la souscription. Il rappelle que l’obligation de neutralité est absolue et ne supporte aucune dérogation conventionnelle qui altérerait la qualité de transmission globale du réseau. Cette protection s’applique indépendamment de l’éventuelle possibilité de continuer d’accéder librement au contenu après l’épuisement du forfait de base prévu au contrat.
**II. La sanction de la pratique du « tarif nul » au regard du droit de l’Union**
**A. Une incompatibilité intrinsèque aux options tarifaires préférentielles**
L’arrêt consacre l’incompatibilité radicale des options à « tarif nul » avec les principes de neutralité de l’internet édictés par le législateur de l’Union. Cette contrariété résulte de la nature même de l’option tarifaire qui incite l’utilisateur à privilégier certains contenus partenaires au détriment des autres. La Cour dispose que cette pratique « ne satisfait pas à l’obligation générale de traitement égal du trafic, sans discrimination ou interférence » prévue à l’article 3. Le manquement persiste même si l’utilisateur conserve un accès technique aux services non inclus dans l’option préférentielle après l’épuisement de son forfait.
La limitation de l’usage de ces options en situation d’itinérance ne constitue qu’une conséquence aggravante d’une pratique commerciale déjà jugée illicite par nature. Les juges considèrent que la contrariété au droit subsiste indépendamment de la forme ou de la nature des conditions d’utilisation attachées aux options proposées. Il importe peu que la restriction porte sur le territoire national ou sur l’usage des données lors de déplacements dans d’autres États membres. L’activation même d’une telle option constitue une violation du règlement relatif à l’accès à un internet ouvert dès son origine contractuelle.
**B. Les conséquences d’une solution protectrice de l’accès à un internet ouvert**
La solution retenue par la Cour de justice de l’Union européenne le 2 septembre 2021 renforce considérablement la protection juridique des utilisateurs finals. Elle interdit aux fournisseurs de segmenter l’accès aux services en ligne selon des critères tarifaires qui rompraient l’équilibre technique et économique du réseau. Le dispositif de l’arrêt affirme que le droit de l’Union « doit être interprété en ce sens qu’une limitation de l’usage en itinérance est incompatible ». Cette interprétation unifiée empêche les disparités nationales de traitement et garantit une expérience numérique homogène pour tous les citoyens de l’Union européenne.
L’autorité des régulateurs nationaux sort grandie de cette décision qui leur offre une base juridique incontestable pour censurer les offres commerciales discriminatoires. Les fournisseurs de services d’accès doivent désormais repenser l’architecture de leurs forfaits mobiles pour se conformer strictement aux exigences de traitement égal du trafic. La portée de cet arrêt s’étend au-delà du seul cas de l’itinérance en condamnant l’ensemble des mécanismes de différenciation tarifaire basés sur le contenu. Cette jurisprudence assure que le choix des utilisateurs reste guidé par la qualité des applications plutôt que par des incitations financières artificielles.
