La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 20 décembre 2017, une décision fondamentale précisant les contours du contentieux de la commande publique. Cet arrêt traite de l’obligation de motivation incombant aux pouvoirs adjudicateurs et des conditions d’engagement de la responsabilité non contractuelle au sein de l’Union. Un groupement de sociétés a contesté le classement de son offre au troisième rang d’une procédure d’appel d’offres relative à des conseils techniques informatiques. Le Tribunal a d’abord annulé la décision de classement et condamné l’administration à réparer la perte d’une chance subie par le candidat évincé. Le pouvoir adjudicateur a formé un pourvoi en invoquant une erreur de droit concernant les principes d’égalité des chances et de transparence procédurale. La question juridique porte sur la légalité de critères de pondération non communiqués et sur l’existence d’un lien de causalité entre l’illégalité et le préjudice. La Cour de justice annule partiellement l’arrêt attaqué en rejetant la demande indemnitaire faute de preuve d’un lien de causalité direct avec le dommage.
I. L’encadrement de la régularité formelle de la décision d’adjudication
A. Le régime juridique de la pondération complémentaire des sous-critères
La Cour rappelle que le pouvoir adjudicateur doit s’en tenir à une interprétation constante des critères d’attribution durant toute la durée de la procédure. Elle affirme qu’une administration « ne saurait appliquer des règles de pondération ou des sous-critères pour les critères d’attribution qu’il n’a pas préalablement portés à la connaissance ». Cette règle garantit l’égalité de traitement entre les candidats et assure la transparence nécessaire à un contrôle juridictionnel effectif des décisions de classement.
Le juge admet toutefois la possibilité de déterminer des coefficients de pondération après l’expiration du délai de présentation des offres sous certaines réserves strictes. Cette faculté exige que la mesure ne modifie pas les critères définis initialement ou ne contienne aucun élément susceptible d’influencer la préparation des offres. La décision précise que cette détermination ne doit pas avoir été adoptée en méconnaissance d’éléments ayant un effet discriminatoire envers l’un des soumissionnaires.
B. L’étendue de l’obligation de motivation des rejets de candidatures
Le pouvoir adjudicateur est tenu de communiquer aux candidats écartés les motifs du rejet ainsi que les caractéristiques relatives de l’offre retenue par l’administration. Cette obligation de motivation doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte et de la nature des motifs invoqués. La Cour souligne qu’une « insuffisance de motivation constitue un moyen d’ordre public » permettant au juge de contrôler la légalité interne de la décision attaquée.
L’administration n’est pas obligée de fournir un résumé minutieux de la manière dont chaque détail de l’offre a été pris en compte lors de l’évaluation. Elle doit cependant présenter des éléments suffisants pour permettre au soumissionnaire de comprendre les raisons de son éviction et de contester utilement la solution retenue. Le juge vérifie si le caractère succinct des jugements portés par le comité d’évaluation rend impossible la vérification de la plausibilité des critiques techniques.
II. La mise en œuvre restrictive de la responsabilité non contractuelle
A. L’exigence probatoire d’un lien de causalité direct et certain
L’engagement de la responsabilité non contractuelle est subordonné à la réunion de l’illégalité du comportement, de la réalité du dommage et d’un lien causal. La Cour rappelle qu’il incombe à la partie requérante d’apporter des preuves concluantes tant de l’existence que de l’étendue du préjudice qu’elle invoque officiellement. Le lien de causalité doit être suffisamment direct pour justifier une condamnation pécuniaire de l’organisme public ayant commis une faute durant l’adjudication.
Le Tribunal avait initialement reconnu l’existence d’un droit à réparation sans établir précisément si le candidat évincé aurait réellement obtenu le marché sans l’illégalité. La Cour de justice censure cette approche en exigeant une démonstration rigoureuse de la probabilité de succès du soumissionnaire au regard des faits de l’espèce. Le préjudice résultant de la perte d’une chance exige la certitude que la faute a effectivement privé l’intéressé d’un avantage économique réel.
B. L’appréciation souveraine de l’absence d’influence de l’erreur sur le classement
Une irrégularité relative à un critère d’attribution ne justifie pas l’indemnisation lorsqu’elle contient d’autres éléments suffisants pour fonder juridiquement la décision de rejet initiale. La Cour observe que « les moyens tirés de ces irrégularités sont inopérants » si le classement final n’aurait pas été modifié par une évaluation correcte. Le juge procède ainsi à une analyse globale des scores obtenus pour vérifier si l’erreur manifeste d’appréciation a altéré le résultat final.
Dans cette espèce, l’offre du soumissionnaire n’aurait pas été mieux classée même si elle avait obtenu la totalité des points disponibles pour le critère litigieux. Le score final serait resté inférieur à ceux des deux premiers contractants retenus par le mécanisme en cascade prévu au sein du cahier des charges. La demande indemnitaire est donc rejetée car l’illégalité constatée n’est pas la cause déterminante de l’éviction du candidat de la première place du marché.
