La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 21 décembre 2023, précise les conditions d’assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée. Un professionnel exerçait des fonctions de membre au sein de conseils d’administration de plusieurs sociétés anonymes de droit luxembourgeois. Il percevait à ce titre des tantièmes pour son activité de conseil et de prise de décisions stratégiques. L’administration fiscale a estimé que ces rémunérations devaient être soumises à la taxe sur la valeur ajoutée en raison d’une activité économique indépendante.
Le litige a été porté devant le tribunal administratif de Luxembourg qui a décidé de surseoir à statuer pour interroger la juridiction européenne. La juridiction de renvoi sollicite l’interprétation de l’article 9 de la directive 2006/112 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée. L’administration soutient que le membre d’un conseil d’administration agit de manière indépendante en l’absence de lien de subordination. À l’inverse, l’intéressé affirme que son activité ne comporte aucun risque économique personnel car il agit pour le compte de la société.
Le problème de droit consiste à savoir si l’activité de membre d’un conseil d’administration constitue une activité économique exercée de façon indépendante. La Cour répond qu’un tel membre « exerce une activité économique » s’il fournit une prestation onéreuse présentant un caractère permanent et prévisible. Elle précise toutefois que cette activité n’est pas exercée « d’une façon indépendante » si le membre ne supporte pas le risque économique lié à son activité.
I. La caractérisation d’une activité économique soumise à des critères de permanence
A. L’exigence d’une prestation de services fournie à titre onéreux
La Cour rappelle que la notion d’activité économique recouvre toutes les prestations fournies contre une rémunération effective par un assujetti. Le membre d’un conseil d’administration fournit des services intellectuels et stratégiques nécessaires au fonctionnement régulier de la structure sociétaire. Cette mission s’inscrit dans un cadre contractuel ou légal impliquant le versement de sommes d’argent identifiées par le droit commercial. La Cour affirme que l’intéressé exerce une activité économique « s’il fournit à titre onéreux une prestation de services à cette société ». Le lien direct entre le service rendu et la contrepartie perçue fonde ainsi l’existence d’une telle activité.
B. La nécessaire prévisibilité des modalités de fixation des émoluments
L’existence d’une activité économique au sens de la directive requiert également une certaine stabilité dans le temps des revenus perçus. La perception de tantièmes doit présenter un caractère de continuité pour justifier l’application des règles communes relatives à la fiscalité indirecte. Le juge européen souligne que l’activité doit présenter « un caractère permanent » pour entrer dans le champ d’application de la taxe. La prévisibilité du montant versé permet de distinguer la prestation professionnelle de l’acte isolé dépourvu de finalité commerciale habituelle. Les modalités de fixation de la rémunération doivent être établies avec une clarté suffisante pour garantir la sécurité juridique.
II. L’absence d’indépendance fiscale résultant de l’inexistence d’un risque économique
A. L’insuffisance des critères classiques de l’autonomie organisationnelle
La Cour de justice examine si le membre du conseil d’administration agit d’une façon indépendante dans l’exercice de son mandat. L’absence de lien de subordination hiérarchique constitue traditionnellement un indice fort de l’autonomie professionnelle au regard du droit du travail. Le membre « organise librement les modalités d’exécution de son travail » et perçoit lui-même ses revenus en agissant en son nom propre. Ces éléments ne suffisent pourtant pas à caractériser l’indépendance requise par le texte de la directive de novembre 2006. La liberté de gestion des tâches ne masque pas la réalité juridique de l’action menée au profit exclusif de la personne morale.
B. La portée déterminante de la responsabilité et du risque financier
La solution repose sur l’imputation du risque financier inhérent à la gestion de l’entreprise ou aux décisions du conseil d’administration. Un assujetti indépendant doit assumer les pertes éventuelles résultant de son activité et engager sa propre responsabilité pour ses propres actes. Or, le membre du conseil ne supporte pas personnellement les conséquences économiques des délibérations collectives auxquelles il participe activement. La Cour juge que l’indépendance fait défaut lorsqu’un membre « n’agit pas pour son compte ni sous sa propre responsabilité ». L’absence de risque économique lié à l’activité empêche donc la qualification d’assujetti au sens de la réglementation européenne.
