La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt de Grande chambre du 21 décembre 2023, précise l’articulation entre le droit de la concurrence et les marchés publics. Un pouvoir adjudicateur a retenu l’offre d’une société pour la fourniture de traverses ferroviaires malgré sa condamnation antérieure par l’autorité nationale de régulation. Un soumissionnaire évincé a contesté cette décision en invoquant le défaut de fiabilité de l’attributaire au regard des règles européennes de la concurrence. Le Tribunal Central Administrativo Norte a annulé l’attribution du marché, provoquant l’introduction de pourvois devant le Supremo Tribunal Administrativo par les parties lésées. La juridiction de renvoi a interrogé la Cour sur la marge de manœuvre du législateur national pour limiter le pouvoir d’exclusion des autorités adjudicatrices. La question posée concerne la compatibilité d’une norme réservant à la seule autorité de concurrence l’appréciation de la fiabilité d’un opérateur économique condamné. La Cour juge que les États membres doivent permettre aux pouvoirs adjudicateurs d’apprécier de manière autonome l’intégrité des soumissionnaires participant aux procédures de passation. L’analyse de cette solution impose d’étudier la consécration de la compétence décisionnelle du pouvoir adjudicateur avant d’examiner l’encadrement de son appréciation de la fiabilité.
I. La consécration de la compétence décisionnelle propre du pouvoir adjudicateur
A. L’impérativité de la transposition des motifs d’exclusion facultatifs
L’article 57, paragraphe 4, de la directive 2014/24 énumère les motifs pour lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure un opérateur économique de la procédure. La Cour clarifie que les États membres ont l’obligation de transposer ces motifs facultatifs dans leur droit interne afin de ne pas priver les autorités. Le législateur européen a « entendu s’assurer que les pouvoirs adjudicateurs disposent, dans tous les États membres, de la possibilité d’exclure les opérateurs économiques qu’ils jugeraient non fiables ». Cette interprétation garantit l’efficacité de la directive en empêchant les législations nationales d’ignorer des causes de rejet liées à l’intégrité professionnelle des candidats. Le caractère facultatif de la mesure s’adresse ainsi au pouvoir adjudicateur lui-même, mais il demeure une exigence structurelle pour les ordres juridiques nationaux.
B. L’exclusion de tout monopole décisionnel de l’autorité nationale de concurrence
La législation portugaise subordonnait l’exclusion d’un soumissionnaire à une condamnation expresse de l’autorité de la concurrence assortie d’une interdiction de participer aux marchés publics. Une telle réglementation « porte atteinte au pouvoir d’appréciation dont doit jouir le pouvoir adjudicateur dans le cadre de l’article 57, paragraphe 4 » de la directive. Les juges soulignent que l’absence d’une sanction accessoire prononcée par l’autorité de régulation ne saurait dispenser l’acheteur public de procéder à sa propre analyse. Le pouvoir adjudicateur doit pouvoir conclure de manière autonome à l’existence d’accords faussant la concurrence s’il dispose « d’éléments suffisamment plausibles » pour étayer cette conviction. Cette autonomie décisionnelle constitue un élément essentiel de la relation de confiance entre l’administration contractante et le futur titulaire du contrat de fourniture.
II. L’exigence d’une évaluation globale et motivée de l’intégrité du soumissionnaire
A. La pertinence des comportements anticoncurrentiels antérieurs à la procédure
Le droit national limitait la possibilité d’exclusion aux seules pratiques frauduleuses détectées lors de la procédure de passation spécifique dans laquelle les offres sont analysées. La Cour de justice censure cette restriction temporelle en s’appuyant sur l’article 57, paragraphe 5, qui autorise l’exclusion compte tenu des actes commis auparavant. L’objectif de la directive est de permettre à l’acheteur public de « s’assurer de l’intégrité et de la fiabilité de chacun des opérateurs économiques » participant à la mise en concurrence. Des comportements anticoncurrentiels intervenus dans le cadre de marchés passés par d’autres entités constituent des indices valables pour apprécier la probité actuelle d’un candidat. L’appréciation de la fiabilité doit donc s’étendre aux actes passés de l’opérateur pour garantir que le futur partenaire contractuel présente les garanties de moralité requises.
B. La nécessaire motivation de l’appréciation souveraine de la fiabilité
L’obligation de motivation découle du principe général de bonne administration et permet aux candidats évincés de vérifier la légalité de la sélection opérée. Le pouvoir adjudicateur doit justifier son choix lorsqu’il exclut un opérateur mais également lorsqu’il décide de maintenir un candidat dont la fiabilité est sérieusement suspectée. Une décision de non-exclusion « affecte la situation juridique de tous les autres opérateurs économiques » participant à la procédure qui doivent pouvoir défendre leurs droits. La transparence des motifs assure le respect du principe de proportionnalité en obligeant l’autorité à livrer les raisons concrètes qui fondent son jugement sur l’intégrité. Ce contrôle juridictionnel effectif suppose que l’appréciation souveraine de l’acheteur repose sur des critères objectifs et clairement explicités dans l’acte d’attribution finale.
