La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu en sa cinquième chambre le 21 janvier 2016, précise les contours de la pratique concertée. Cette décision s’inscrit dans le cadre d’un litige relatif à la limitation automatisée des taux de réduction au sein d’un système informatique commun de réservation. L’administrateur du logiciel a diffusé un message interne informant les agences de voyages d’un plafonnement technique des remises à hauteur de trois pour cent. Le Conseil de la concurrence de Lituanie a sanctionné les utilisateurs du système pour avoir participé à une entente horizontale prohibée par le droit de l’Union. Saisie d’un recours, la Cour administrative suprême de Lituanie a décidé de surseoir à statuer afin d’interroger le juge européen sur les modes de preuve. La juridiction de renvoi cherche à savoir si le simple envoi d’un message électronique permet de présumer la connaissance de l’infraction et l’acquiescement tacite. La Cour répond que la participation à une pratique concertée peut être présumée dès lors que la connaissance du message est établie par des indices objectifs. Elle souligne toutefois que la seule diffusion d’une information ne suffit pas à caractériser cette connaissance sans méconnaître gravement le principe de la présomption d’innocence. Il convient d’analyser les critères de qualification de la concertation numérique avant d’examiner le régime probatoire imposé par le respect des droits fondamentaux.
I. L’établissement de la participation à une pratique concertée par voie numérique
A. La caractérisation du consentement tacite par l’absence de distanciation Le juge européen rappelle que « tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché commun ». Cette exigence fondamentale d’autonomie s’oppose à toute prise de contact directe ou indirecte de nature à influencer le comportement futur d’un concurrent actuel. Dans cette espèce, le message diffusé par l’administrateur du système constituait une invitation claire à coordonner les politiques tarifaires des différentes agences de voyages participantes. La Cour estime que l’absence d’opposition explicite à une telle initiative illicite peut traduire une complicité de nature à engager la responsabilité de l’entreprise. « L’approbation tacite d’une initiative illicite » a en effet pour conséquence prévisible d’encourager la continuation de l’infraction tout en compromettant sa découverte. Une agence de voyages est donc présumée participer à la concertation si elle ne se distancie pas publiquement après avoir pris connaissance du message.
B. L’influence déterminante de l’infrastructure technique commune Le fonctionnement du logiciel de réservation automatisé joue un rôle central dans la mise en œuvre matérielle de la pratique anticoncurrentielle dénoncée par l’autorité. L’administrateur a instauré une restriction technique qui imposait des formalités supplémentaires pour accorder des remises supérieures au plafond de trois pour cent communiqué. Cette configuration particulière permet aux opérateurs de s’assurer mutuellement de la discipline tarifaire sans nécessiter la tenue de réunions physiques ou de contacts répétés. La Cour souligne que ces circonstances sont susceptibles de fonder une concertation entre les agences ayant eu connaissance du contenu du message litigieux. L’utilisation continue d’un système d’information ainsi modifié sans contestation permet de présumer que les entreprises ont tenu compte de l’information pour agir. Le comportement sur le marché faisant suite à la concertation et le lien de causalité entre ces deux éléments constituent des conditions essentielles de l’infraction.
II. L’encadrement de la preuve de l’infraction entre autonomie et effectivité
A. La protection de la présomption d’innocence dans l’administration des preuves La juridiction européenne précise que les règles nationales relatives à l’appréciation des preuves relèvent de l’autonomie procédurale de chaque État membre de l’Union. Cependant, l’exercice de cette compétence nationale est strictement encadré par le principe d’effectivité et par le respect scrupuleux des droits fondamentaux des justiciables. « La présomption d’innocence s’oppose à ce que la juridiction de renvoi déduise du seul envoi du message » que les destinataires en connaissaient le contenu. Il appartient donc à l’autorité de poursuite d’établir cette connaissance effective par un faisceau d’indices objectifs permettant de rejeter toute explication cohérente alternative. Le juge national ne peut exiger des entreprises des démarches excessives ou irréalistes pour prouver qu’elles n’ont pas consulté leur messagerie interne. Cette approche garantit que la répression des pratiques anticoncurrentielles ne se transforme pas en une condamnation automatique fondée sur une simple hypothèse technique.
B. La reconnaissance de moyens de réfutation adaptés au contexte numérique La Cour de justice offre aux entreprises la possibilité de renverser la présomption de participation en apportant la preuve d’une distanciation réelle ou d’une dénonciation. Elle admet que la preuve d’une application systématique d’une remise excédant le plafonnement technique peut constituer un moyen efficace de réfuter le lien de causalité. Dans le contexte spécifique d’une plateforme numérique, la distanciation publique ne saurait exiger une déclaration à l’égard de concurrents dont l’identité est inconnue. Une objection claire et explicite adressée directement à l’administrateur du logiciel suffit alors à démontrer la volonté de l’opérateur de rester parfaitement autonome. Cette décision apporte ainsi une nuance bienvenue à la jurisprudence traditionnelle en adaptant les modes de rupture de l’entente aux réalités des échanges dématérialisés. La portée de cet arrêt réside dans l’équilibre délicat trouvé entre la lutte contre les ententes algorithmiques et la sauvegarde des garanties procédurales fondamentales.
