La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 21 juillet 2016, une décision fondamentale concernant l’interprétation de l’article 101 du Traité. Une municipalité avait lancé un appel d’offres relatif à l’approvisionnement en denrées alimentaires pour plusieurs établissements d’enseignement. Plusieurs entreprises avaient alors soumis des offres distinctes afin de remporter ce marché public de fournitures. L’une d’elles avait sollicité l’assistance d’un prestataire externe pour préparer son dossier technique et financier. Ce sous-traitant avait également élaboré les offres des concurrents en utilisant le projet initial comme référence commune. L’autorité nationale de la concurrence avait sanctionné les participants pour une pratique concertée ayant faussé la compétition. La juridiction de premier ressort avait annulé l’amende pour l’entreprise ayant agi sans connaissance des manœuvres. Saisie d’un pourvoi, la Cour suprême de Lettonie a interrogé les juges européens sur la responsabilité du fait d’autrui. La question résidait dans l’imputation d’une infraction à une entreprise en raison des agissements d’un prestataire indépendant. La Cour précise les critères permettant de lier l’action d’un tiers à l’unité économique du donneur d’ordre. L’analyse repose d’abord sur la distinction entre l’intégration interne et l’externalisation de services, avant de fixer les conditions de la responsabilité.
I. La distinction entre l’intégration organique et la prestation de services indépendante
A. L’assimilation de l’employé à l’unité économique de l’entreprise
La Cour rappelle qu’une entreprise désigne une unité économique malgré la multiplicité des personnes physiques ou morales la composant. Les agissements anticoncurrentiels d’un salarié sont donc systématiquement attribuables à l’entité qui l’emploie. L’employé accomplit ses fonctions sous la direction de son employeur pour le compte de l’unité économique. Il « est considéré comme s’intégrant dans l’unité économique que constitue cette entreprise » selon la jurisprudence constante. Cette intégration justifie une responsabilité automatique pour les actes commis dans le cadre des fonctions professionnelles. Le droit de la concurrence privilégie ici une approche fonctionnelle de l’organisation interne des opérateurs.
B. L’autonomie de principe du prestataire de services externe
Le prestataire offrant ses services contre rémunération sur un marché donné agit normalement de manière autonome. La Cour estime qu’il « doit être perçu comme une entreprise distincte de celles auxquelles il fournit ses services ». Ses agissements ne sauraient être attribués d’emblée à son client sans une preuve supplémentaire de complicité. Une telle présomption de responsabilité serait contraire à la réalité économique des relations contractuelles contemporaines. La solution dépend toutefois de l’absence de direction effective ou de liens organisationnels particuliers. Cette distinction entre organe interne et prestataire externe conditionne alors l’engagement de la responsabilité de l’entreprise.
Le prestataire est indépendant par principe, mais cette autonomie s’efface devant certains comportements spécifiques du donneur d’ordre.
II. Les conditions d’imputation de la pratique concertée à l’entreprise utilisatrice
A. Le critère du contrôle effectif ou de l’intention frauduleuse
Une entreprise peut être responsable si le prestataire opérait en réalité sous sa direction ou son contrôle direct. L’absence d’autonomie réelle transformerait alors la relation contractuelle en une forme de subordination déguisée. La responsabilité peut également naître si le client avait connaissance des objectifs illicites du prestataire. L’entreprise doit avoir entendu « contribuer par son propre comportement aux objectifs communs poursuivis » par les participants. Cela implique une volonté de partager des informations sensibles avec les concurrents par l’entremise du tiers. L’approbation tacite du partage d’informations suffit à caractériser la participation à l’entente sanctionnée par le Traité.
B. La responsabilité fondée sur la prévisibilité et l’acceptation des risques
La Cour introduit un critère de diligence en sanctionnant l’acceptation d’un risque prévisible lors de l’externalisation. L’entreprise est fautive si elle « pouvait raisonnablement prévoir les agissements anticoncurrentiels » de ses concurrents et du prestataire. Ce manquement à la prudence justifie l’imputation de l’infraction à l’unité économique ayant bénéficié des services. Les juges nationaux doivent apprécier concrètement si le donneur d’ordre a volontairement accepté l’éventualité d’une concertation. Cette décision renforce la vigilance nécessaire lors de l’externalisation de tâches stratégiques comme la préparation d’offres. Elle limite ainsi les stratégies de défense fondées sur l’ignorance feinte des agissements des mandataires.
