La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 21 mai 2015, un arrêt relatif à la qualification juridique d’un montage contractuel complexe. Un organisme public de sécurité sociale, chargé du remboursement des frais de transport en taxi liés aux soins médicaux, a instauré un système centralisé. Cet établissement a conclu une convention avec une union professionnelle pour désigner des sociétés locales comme centres de réservations uniques par circonscription sanitaire. Ces centres assurent la gestion technique des réservations, le regroupement des trajets et le versement des compensations financières aux chauffeurs de taxi participants au dispositif. Plusieurs opérateurs de transport ont contesté ce montage devant le Tribunal des affaires économiques de Helsinki, lequel a qualifié l’ensemble de concession de services. La Cour administrative suprême de Helsinki, saisie en appel, a sollicité une interprétation préjudicielle concernant l’application de la directive sur les marchés publics. Il s’agit de déterminer si la gestion d’un système de remboursement de frais, rémunérée par des tiers, constitue une véritable concession de services. La juridiction européenne estime qu’un tel ensemble peut constituer une concession si le pouvoir adjudicateur transfère une part significative du risque d’exploitation économique. L’étude de la contrepartie économique précède nécessairement l’examen du transfert effectif du risque lié à l’exploitation des services délégués.
I. Une qualification contractuelle assise sur l’existence d’une contrepartie économique indirecte
A. L’identification d’une prestation de services effectuée pour le compte d’une autorité publique
La Cour souligne que l’absence de responsabilité directe dans l’organisation des transports ne fait pas obstacle à la qualification de prestation de services déléguée. Les centres de réservations fournissent des missions essentielles, comme la centralisation des données ou encore le regroupement technique des courses réalisées par les usagers. L’ensemble contractuel permet à l’autorité publique de « réaliser des économies et de remplir d’une manière plus efficace sa mission légale de remboursement » des frais. La nature des tâches déléguées s’accompagne d’un mode de financement particulier qui oriente l’analyse juridique vers la catégorie spécifique des contrats de concession.
B. La validation d’un mode de rémunération assis sur la perception de recettes auprès de tiers
Le mode de rémunération est un élément caractéristique, puisque le prestataire n’est pas payé directement par le pouvoir adjudicateur mais par des tiers extérieurs. Les sociétés désignées perçoivent une contribution des chauffeurs de taxi ainsi qu’une redevance téléphonique à la charge des assurés pour chaque réservation téléphonique traitée. La Cour rappelle que la rémunération par des tiers « répond à l’exigence de contrepartie » nécessaire à la définition communautaire de la concession de services. Cette structure financière déplace le poids économique de la prestation vers les usagers et les opérateurs privés participant au système de compensation directe organisé. La présence d’une contrepartie ne suffit pas à caractériser la concession sans la preuve du transfert réel d’un risque financier par l’autorité.
II. La condition impérative tenant au transfert effectif du risque lié à l’exploitation
A. Les critères matériels de définition du risque d’exposition aux aléas du marché
La qualification finale dépend du transfert du risque d’exploitation, lequel doit être compris comme un « risque d’exposition aux aléas du marché » économique réel. Ce risque peut résulter de la concurrence, d’une inadéquation entre l’offre et la demande ou encore de l’insolvabilité possible des divers débiteurs. Le pouvoir adjudicateur doit transférer « l’intégralité ou, tout au moins, une part significative du risque d’exploitation » pour que le contrat soit une concession. Même si cet aléa est contractuellement limité, son existence demeure la condition fondamentale distinguant la concession du simple marché public de services classiques.
B. La mise en œuvre de l’exigence du transfert d’une part significative de l’aléa économique
Dans l’espèce commentée, les sociétés gérant les centres de réservations semblent exposées à plusieurs incertitudes financières liées au fonctionnement quotidien du service de compensation. Elles supportent le risque de non-paiement des contributions par les chauffeurs et celui d’une baisse imprévisible de la demande de la part des assurés. La Cour indique qu’il appartient au juge national de vérifier si ces opérateurs prennent effectivement en charge « une part significative du risque d’exploitation encouru ». La décision finale repose sur une analyse concrète des clauses contractuelles pour déterminer si l’aléa économique a été réellement transféré au prestataire privé.
