La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 21 mars 2019, une décision fondamentale relative aux concessions de service public de distribution du gaz naturel. Le litige opposait un concessionnaire historique aux autorités nationales au sujet de la validité de décrets modifiant les critères de remboursement des installations de gaz. Le concessionnaire gérait la distribution dans de nombreuses communes avant que la législation n’impose une réattribution des contrats après une procédure de mise en concurrence. Des décrets ministériels ont réduit la valeur de l’indemnisation prévue initialement en cas de cessation anticipée des concessions, provoquant une contestation devant les tribunaux administratifs. Le Conseil d’État italien, saisi en appel, a sollicité la Cour pour savoir si le principe de sécurité juridique empêchait une telle modification rétroactive.
La juridiction de renvoi demande si le droit de l’Union s’oppose à une réglementation nationale modifiant les normes de calcul du remboursement dû au concessionnaire sortant. La Cour répond que « le droit de l’Union en matière de concessions de service public […] ne s’oppose pas à une réglementation nationale […] qui modifie les normes de référence ». Cette solution repose sur l’absence de lien direct entre la mesure nationale contestée et l’application effective des obligations découlant du droit européen. L’analyse du raisonnement de la Cour permet d’appréhender les limites de l’influence européenne sur les modalités de transition entre des régimes monopolistiques et des marchés concurrentiels.
I. L’affirmation de la compétence nationale sur les modalités de transition concurrentielle
A. Le champ d’application restreint du droit dérivé en matière de distribution de gaz
La directive concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel laisse une large marge de manœuvre aux États membres pour l’organisation des réseaux. Les autorités nationales désignent les gestionnaires de réseau pour une durée déterminée en fonction de considérations d’efficacité et de l’équilibre économique du service public. La Cour relève que ce texte ne prévoit aucune règle spécifique concernant la remise en cause ou la résiliation anticipée des concessions de gaz déjà existantes. « La directive 2009/73 ne prévoyant pas de remise en cause des concessions de distribution du gaz existantes », les modalités de leur extinction relèvent du droit interne. Le juge européen refuse ainsi d’étendre les exigences de la directive à des aspects financiers qui demeurent sous le contrôle exclusif du législateur national.
B. La neutralité de la réglementation nationale au regard des libertés de circulation
Le respect des règles fondamentales du traité s’impose uniquement lorsque la concession présente un intérêt transfrontalier certain et risque de créer une discrimination. Une différence de traitement au détriment d’entreprises situées dans d’autres États membres constituerait une discrimination indirecte interdite par les articles quarante-neuf et cinquante-six du traité. Or, la modification des normes de remboursement introduite par les décrets litigieux s’applique de manière indistincte à l’ensemble des opérateurs économiques actifs sur le territoire. Cette mesure « ne saurait par elle-même être constitutive d’une différence de traitement au détriment d’entreprises » étrangères dès lors qu’elle ne favorise pas spécifiquement les sociétés nationales. L’absence de caractère discriminatoire des nouveaux critères de calcul confirme que la réforme ne heurte pas les principes de liberté d’établissement et de prestation.
II. Le reflux du principe de sécurité juridique face à l’absence de mise en œuvre du droit de l’Union
A. La subordination du contrôle européen à l’existence d’une obligation d’origine européenne
Le principe de sécurité juridique constitue un principe général du droit de l’Union dont le respect s’impose impérativement à toute autorité nationale chargée d’appliquer ce droit. La Cour précise que ce principe n’est invocable que si l’autorité agit dans le champ d’application du droit européen en vertu d’une obligation spécifique. Dans cette affaire, les autorités nationales n’ont pas agi au titre de leur devoir d’application des normes européennes lors de l’adoption des décrets contestés. « Les autorités italiennes n’ont pas, en mettant fin de façon anticipée aux concessions existantes et en adoptant les décrets attaqués au principal, agi au titre de leur obligation ». Faute de rattachement suffisant avec le droit de l’Union, le juge européen décline sa compétence pour censurer la réglementation nationale sur le fondement de la sécurité juridique.
B. La liberté des États dans la gestion financière de la cessation des concessions anciennes
La décision souligne la distinction entre l’obligation de mise en concurrence des futurs contrats et les modalités de liquidation des relations contractuelles nées antérieurement. Les États membres conservent la maîtrise des conséquences économiques découlant de la rupture anticipée de concessions qui n’avaient pas été attribuées selon une procédure publique. Cette solution évite que le droit de l’Union ne devienne un obstacle aux réformes structurelles nécessaires pour ouvrir les marchés nationaux à une concurrence plus efficace. Le concessionnaire ne peut donc pas se prévaloir d’un droit acquis au maintien des critères de remboursement définis par un décret royal datant de l’année mille neuf cent vingt-cinq. La Cour laisse aux juridictions nationales le soin de régler les litiges financiers purement internes sans interférer avec les objectifs de modernisation du marché de l’énergie.
