La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 22 novembre 2018, une décision majeure concernant la fiscalité des dividendes distribués aux sociétés non-résidentes. Des sociétés établies en Belgique ont perçu des dividendes de source française alors qu’elles présentaient un résultat fiscal déficitaire durant les exercices financiers considérés. L’administration fiscale a prélevé une retenue à la source de quinze pour cent conformément à la convention bilatérale, malgré la situation déficitaire des bénéficiaires étrangers. Les sociétés ont sollicité la restitution de cet impôt devant les juridictions administratives françaises qui ont rejeté leurs demandes en première instance puis en appel. Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’État a décidé de surseoir à statuer pour interroger la Cour sur la compatibilité des articles soixante-trois et soixante-cinq. La différence de traitement entre sociétés résidentes et non-résidentes déficitaires constitue-t-elle une restriction à la libre circulation des capitaux prohibée par le droit de l’Union ? L’examen de cette discrimination suppose d’analyser d’abord la caractérisation de la restriction avant d’étudier le rejet des justifications impérieuses.
I. La caractérisation d’une restriction à la libre circulation des capitaux
A. L’existence d’un traitement fiscal discriminatoire entre les sociétés
La juridiction souligne que les dividendes versés aux non-résidents subissent une « imposition immédiate et définitive » contrairement au régime applicable aux sociétés établies sur le territoire national. Pour les résidentes, l’imposition est reportée sur un exercice bénéficiaire ultérieur, procurant ainsi un avantage de trésorerie certain ou une exonération de fait en cas de liquidation. Ce mécanisme national engendre une différence de traitement selon la résidence, car les sociétés étrangères supportent une charge fiscale sans égard pour leurs résultats financiers effectifs. Cette disparité est « de nature à dissuader les non-résidents de faire des investissements » dans l’État membre concerné, violant ainsi le principe de libre circulation.
B. La comparabilité objective des situations fiscales en présence
Le gouvernement soutenait que les modalités de perception différaient légitimement car l’État agissait en qualité d’État de la source pour les entités étrangères non soumises à son contrôle. La Cour écarte cet argument en rappelant qu’à partir du moment où un État assujettit des contribuables non-résidents à l’impôt, leur situation se rapproche des résidents. La réglementation ne se limite pas à une simple technique de recouvrement mais accorde un « avantage fiscal substantiel » aux seules résidentes placées en situation déficitaire. Dès lors, les sociétés se trouvent dans une situation comparable au regard de l’objectif d’imposition des dividendes, ce qui rend la distinction nationale injustifiée et discriminatoire.
II. Le rejet des justifications tirées de la souveraineté fiscale
A. L’inefficacité de l’argument relatif à la répartition du pouvoir d’imposition
L’État membre invoquait la nécessité de préserver la répartition du pouvoir d’imposition pour éviter une réduction des recettes fiscales dues aux résultats déficitaires étrangers. Cependant, le report de l’imposition ne signifierait pas une renonciation définitive au droit de percevoir l’impôt une fois que la société étrangère dégagerait un bénéfice. La Cour précise qu’une « réduction de recettes fiscales ne saurait être considérée comme une raison impérieuse d’intérêt général » permettant de justifier une mesure restrictive. L’acceptation des pertes fiscales pour les sociétés résidentes cessant leur activité invalide la volonté de protéger le pouvoir d’imposition uniquement face aux sociétés non-résidentes.
B. Le caractère disproportionné de la retenue à la source systématique
La nécessité de garantir l’efficacité du recouvrement de l’impôt est un objectif légitime, mais la mesure employée ne doit pas excéder ce qui est nécessaire. L’État dispose de mécanismes d’assistance mutuelle suffisants pour vérifier la véracité des éléments fournis par les sociétés étrangères sollicitant le bénéfice d’un report d’imposition. Les directives européennes permettent de solliciter des informations pertinentes et d’obtenir le recouvrement effectif des créances fiscales nées lors de la distribution des dividendes litigieux. Le dispositif national s’oppose donc aux articles du traité car il refuse aux non-résidents un avantage octroyé aux résidents sans que cela soit strictement indispensable.
