La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 22 octobre 2015, précise les conditions d’exclusion d’un candidat à un marché public.
Un marché de travaux portant sur la restauration de monuments historiques est attribué à un groupement d’entreprises dans une région insulaire italienne. Le pouvoir adjudicateur annule finalement cette décision suite à la réclamation d’un concurrent évincé ayant relevé une irrégularité dans l’offre du groupement. Les entreprises attributaires n’avaient pas produit la déclaration d’acceptation d’une convention de légalité exigeant divers engagements relatifs à la lutte contre la criminalité.
Le tribunal administratif régional rejette le recours des sociétés exclues, lesquelles interjettent alors appel devant le Conseil de justice administrative pour la région concernée. Cette juridiction décide de surseoir à statuer pour interroger la Cour sur la compatibilité d’une telle cause d’exclusion avec le droit de l’Union. Le problème juridique porte sur la possibilité d’imposer, sous peine d’exclusion automatique, la signature préalable d’engagements de probité destinés à prévenir les infiltrations criminelles. La solution apportée valide le principe de ces déclarations mais censure l’automaticité de la sanction lorsqu’elle repose sur de simples liens de contrôle entre entreprises.
L’analyse de cette décision suppose d’étudier la légitimité des mesures de lutte contre la corruption avant d’envisager les limites imposées par le principe de proportionnalité.
**I. La légitimité de l’exigence de probité dans la commande publique européenne**
**A. La soumission du marché litigieux aux principes fondamentaux du droit de l’Union**
La Cour relève d’abord que le marché en cause présente une valeur estimée inférieure au seuil d’application de la directive alors en vigueur. Elle rappelle que « les règles prévues par lesdites directives ne s’appliquent pas aux marchés dont la valeur n’atteint pas le seuil fixé par celles‑ci ». Le litige ne peut donc pas être tranché sur le fondement direct des dispositions techniques relatives à la situation personnelle des candidats.
Toutefois, la passation de tels marchés reste soumise aux principes généraux du traité pourvu qu’ils présentent un intérêt transfrontalier certain pour les opérateurs. La juridiction de renvoi constate cet intérêt puisque la réglementation spécifique de la procédure permettait explicitement la participation d’entreprises établies dans d’autres États. Dès lors, les principes d’égalité de traitement, de non‑discrimination et l’obligation de transparence doivent impérativement guider l’examen de la légalité de la procédure.
**B. La validité des objectifs de lutte contre l’influence de la criminalité organisée**
Les juges européens reconnaissent aux États membres une marge d’appréciation pour identifier les situations propices aux entorses à l’égalité entre les soumissionnaires potentiels. La Cour estime qu’en « s’opposant à l’activité criminelle et à des distorsions de concurrence, une telle mesure apparaît de nature à renforcer la transparence ». L’objectif de protection de l’ordre public et de prévention du crime constitue une exigence impérative d’intérêt général justifiant des contraintes spécifiques.
Le dispositif italien impose à tout candidat, sans aucune distinction, de s’engager formellement à respecter des règles de loyauté et de coopération policière. Cette obligation ne se heurte pas au principe de non-discrimination car elle s’applique de manière uniforme à l’ensemble des opérateurs économiques intéressés. Cette légitimité de principe du dispositif ne permet pas pour autant de valider toutes les modalités de mise en œuvre de la sanction d’exclusion.
**II. La sanction de l’automaticité de l’exclusion au regard du principe de proportionnalité**
**A. La validité du dépôt obligatoire de la déclaration d’acceptation des clauses de légalité**
L’exigence de produire la déclaration dès le stade de l’offre est jugée nécessaire pour garantir l’efficacité préventive du mécanisme de lutte contre l’infiltration. Les entreprises soutenaient que le respect des engagements ne pouvait être vérifié que lors de l’exécution, rendant l’exclusion préalable inefficace et disproportionnée. La Cour écarte cet argument en soulignant que l’acceptation préalable rend les clauses obligatoires et permet une anticipation maximale du niveau de protection.
La mesure ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de moralisation de la passation des contrats de travaux. Les engagements de dénoncer les tentatives d’extorsion ou de signaler les irrégularités traduisent simplement un comportement loyal attendu de tout candidat à une commande. Cette rigueur formelle demeure admissible tant qu’elle ne crée pas de barrières injustifiées ou de présomptions de culpabilité impossibles à renverser.
**B. L’interdiction des présomptions irréfragables de collusion entre les entreprises liées**
La Cour censure en revanche certaines clauses spécifiques de la convention qui imposent une exclusion automatique en cas de simples rapports de contrôle. Elle juge que l’exclusion de soumissionnaires se trouvant dans un tel rapport « va au‑delà de ce qui est nécessaire pour prévenir des comportements collusoires ». Une telle règle crée une présomption irréfragable d’interférence réciproque dans les offres respectives d’entreprises liées par un rapport juridique ou financier.
Le droit de l’Union s’oppose à ce que l’on écarte la possibilité pour ces candidats de démontrer l’indépendance réelle de leurs offres respectives. L’absence de déclaration d’indépendance ne peut entraîner une éviction immédiate sans permettre aux entreprises de prouver l’absence d’influence sur le jeu concurrentiel. Les juges concluent que le principe de proportionnalité interdit de transformer une mesure de vigilance en un obstacle absolu à la participation la plus large.
