La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 22 septembre 2011, une décision fondamentale relative au droit des marques dans l’environnement numérique. Ce litige opposait le titulaire d’un réseau mondial de livraison de fleurs à un détaillant majeur ayant sélectionné la marque dudit titulaire comme mot clé sur un moteur de recherche. L’internaute saisissant ce terme voyait s’afficher une annonce pour le service concurrent, sans que le signe protégé n’y soit explicitement reproduit. Saisie par la juridiction de renvoi britannique, la Cour de justice devait déterminer si le droit exclusif permet d’interdire un tel usage pour des produits identiques. Elle précise les conditions d’atteinte aux fonctions de la marque, distinguant notamment l’indication d’origine, la publicité et l’investissement. L’examen de la protection des fonctions de la marque précèdera l’analyse du régime spécifique de la renommée.
I. La protection multifonctionnelle de la marque face au référencement payant
L’usage d’un signe identique à une marque pour des produits identiques constitue une utilisation dans la vie des affaires susceptible de porter atteinte au droit exclusif.
A. Le maintien de la fonction d’origine par l’exigence de clarté
La Cour rappelle que le titulaire peut interdire l’usage d’un signe seulement si celui-ci porte atteinte à l’une des fonctions de la marque. La fonction d’indication d’origine est ainsi affectée lorsque la publicité « ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir » la provenance des produits. Le juge européen impose une clarté suffisante pour éviter que le consommateur ne se méprenne sur l’existence d’un lien économique entre les entreprises. Si l’annonce reste vague ou suggère un lien, l’atteinte est constituée au sens du droit de l’Union. Cette exigence de transparence protège la garantie de provenance qui constitue la fonction essentielle du signe enregistré. Toutefois, la protection ne se limite pas à cette seule fonction d’origine.
B. L’émergence de la fonction d’investissement comme critère d’atteinte
La décision définit la fonction d’investissement, distincte de celle de publicité, laquelle vise à acquérir ou conserver une réputation pour fidéliser les consommateurs. L’usage par un tiers porte atteinte à cette fonction s’il « gêne de manière substantielle l’emploi, par ledit titulaire, de sa marque » pour entretenir son image. En revanche, la Cour écarte l’atteinte à la fonction de publicité par le simple renchérissement des coûts de référencement pour le propriétaire du signe. Le droit des marques n’a pas pour objet de protéger contre les pratiques inhérentes au jeu normal de la concurrence commerciale. L’investissement ne doit être protégé que contre les entraves réelles à la stratégie de communication du titulaire. Ces principes se complètent par des dispositions spécifiques lorsque le signe bénéficie d’une renommée particulière.
II. L’encadrement des marques renommées au service de la libre concurrence
La protection élargie de la marque renommée suppose de vérifier l’existence d’un préjudice ou d’un profit indu résultant de l’usage du mot clé sélectionné.
A. La sanction du parasitisme et de la dilution du signe distinctif
Le préjudice au caractère distinctif, qualifié de dilution, intervient quand l’usage du signe contribue à sa dénaturation en terme générique dans l’esprit du public. Parallèlement, le parasitisme est constitué lorsque le concurrent se place dans le sillage de la marque « afin de bénéficier de son pouvoir d’attraction ». Le juge souligne que le tiers exploite ainsi l’effort commercial du titulaire sans verser de compensation financière en retour. Cependant, cette qualification de profit indu n’est pas automatique dans le cadre des services de référencement sur les réseaux numériques. L’appréciation du caractère déloyal de l’usage dépendra de la présentation des alternatives offertes aux internautes. La Cour tempère ainsi la rigueur du droit exclusif par la reconnaissance d’un juste motif d’utilisation.
B. Le juste motif tiré de la proposition d’une alternative commerciale
La Cour affirme que proposer une alternative sans imitation ni ternissement relève, en principe, d’une concurrence saine et loyale entre les opérateurs économiques. Le titulaire d’une marque renommée n’est pas habilité à interdire l’affichage de publicités concurrentes si celles-ci n’affectent aucune fonction essentielle du signe. Cet usage est alors justifié par la nécessité de garantir un système de concurrence non faussé au sein du marché intérieur. La décision équilibre ainsi les intérêts de la propriété intellectuelle avec la liberté du commerce et de l’industrie. Le juge de renvoi devra désormais appliquer ces critères factuels pour trancher définitivement le litige dont il demeure saisi.
