La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt de Grande Chambre rendu le 23 janvier 2018, précise les contours de l’article 101 du Traité. L’autorité nationale de la concurrence a sanctionné deux entreprises pour une entente visant à différencier artificiellement deux produits pharmaceutiques concurrents sur le marché. Un accord de licence confiait l’exploitation d’un traitement ophtalmique, tandis qu’un médicament oncologique était fréquemment utilisé hors autorisation de mise sur le marché. Les entreprises ont diffusé des informations alarmistes sur les risques de l’usage ophtalmique du produit oncologique afin de favoriser les ventes du traitement autorisé. Le Consiglio di Stato, saisi en appel contre la décision de sanction, a décidé de surseoir à statuer pour interroger la Cour de justice. Les juges doivent déterminer si l’usage hors autorisation intègre le marché pertinent et si la diffusion d’informations trompeuses constitue une restriction par objet. La Cour affirme que le marché inclut les médicaments substituables et qualifie la manipulation concertée des risques de restriction de la concurrence par objet. L’étude de cette décision impose d’analyser d’abord l’extension du marché pertinent aux usages hors autorisation, avant d’examiner la qualification de restriction par objet.
I. L’affirmation d’un marché pertinent incluant l’usage hors autorisation de mise sur le marché
A. La substituabilité concrète des produits pharmaceutiques
La définition du marché repose sur l’interchangeabilité des produits perçue par le consommateur selon leurs caractéristiques, leur prix et leur usage de destination. La Cour précise que « le marché de produits à prendre en considération comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ». Dans le secteur pharmaceutique, les médecins prescripteurs sont guidés principalement par des considérations d’opportunité thérapeutique et d’efficacité des médicaments disponibles sur le marché. Un rapport concret de substituabilité existe lorsqu’un médicament est fréquemment prescrit pour traiter des pathologies non visées par son autorisation de mise sur le marché. L’existence de cette demande réelle permet d’intégrer les utilisations hors autorisation dans le périmètre du marché pertinent aux côtés des produits autorisés. Cette approche fonctionnelle privilégie la réalité des échanges économiques sur la stricte délimitation administrative des autorisations de mise sur le marché délivrées.
B. L’indifférence relative de la licéité de l’usage au regard de la concurrence
L’incertitude sur la licéité des conditions de prescription d’un médicament n’empêche pas les autorités de concurrence de constater une substituabilité effective entre deux produits. La Cour souligne que la vérification de la conformité au droit de l’Union des conditions de prescription n’incombe pas directement aux autorités de la concurrence. Tant qu’un produit présente un rapport concret de substituabilité avec un autre, il appartient au même marché malgré les spécificités de sa réglementation. « L’autorité nationale de la concurrence peut inclure dans le marché pertinent […] un autre médicament dont l’AMM ne couvre pas ce traitement ». Les effets sur la structure de la demande priment sur les considérations réglementaires tant que les autorités de santé n’ont pas définitivement statué. La constatation d’une concurrence effective entre les médicaments autorisés et ceux utilisés hors autorisation justifie ainsi une définition élargie du marché pertinent.
II. La qualification de restriction par objet d’une concertation sur la communication des risques
A. Le caractère non accessoire d’une entente sur la diffusion d’informations
Une restriction de l’autonomie commerciale échappe à l’interdiction si elle est objectivement nécessaire à la mise en œuvre d’une opération principale non anticoncurrentielle. La Cour juge qu’une entente visant à limiter les comportements de tiers ne peut être considérée comme l’accessoire nécessaire d’un accord de licence. Le comportement litigieux a été convenu plusieurs années après la conclusion du contrat initial pour enrayer la substituabilité créée par les pratiques médicales. La réalisation de l’accord de licence n’était pas impossible en l’absence de cette stratégie concertée de communication sur les risques sanitaires du produit. L’entente « n’échappe pas à l’application de cette disposition au motif que cette entente serait accessoire audit accord » de transfert de technologie souscrit. Cette concertation sur la communication des risques doit donc faire l’objet d’un examen autonome au regard des règles prohibant les pratiques anticoncurrentielles.
B. La nocivité intrinsèque d’une stratégie de dénigrement scientifique
La concertation portant sur la diffusion d’informations trompeuses auprès du public et des autorités présente un degré suffisant de nocivité pour restreindre le jeu de la concurrence. Ces informations sont qualifiées de trompeuses lorsqu’elles visent à exagérer artificiellement la perception des risques liés à l’usage d’un médicament dans un but commercial. La Cour affirme que « constitue une restriction de la concurrence par objet […] l’entente entre deux entreprises commercialisant deux médicaments concurrents » sur des données sanitaires. Une telle stratégie de dénigrement scientifique incite les médecins à renoncer à prescrire le produit le moins coûteux au profit du traitement protégé. Cette pratique ne peut bénéficier d’aucune exemption car la diffusion de renseignements inexacts n’est jamais indispensable au progrès technique ou au progrès économique. La protection de la santé publique ne saurait ainsi servir de prétexte à une répartition concertée du marché entre des titulaires de licences.
