La Cour de justice de l’Union européenne, siégeant en Grande chambre, a rendu le 18 décembre 2014 une décision relative à l’accès des organismes publics. Un organisme de droit public fut exclu d’un appel d’offres portant sur des services d’imagerie médicale faute de présenter un certificat de classification obligatoire. Le tribunal des contrats du secteur public de Catalogne a saisi la Cour pour déterminer si une administration peut être qualifiée d’opérateur économique. La question posée concerne la faculté pour ces entités d’accéder aux listes officielles de fournisseurs afin de garantir leur participation effective aux marchés. Le juge affirme que les administrations publiques agissant sur un marché doivent pouvoir soumissionner et obtenir les certifications techniques nécessaires à leur admission. La reconnaissance de la qualité d’opérateur économique pour les entités publiques précède nécessairement l’analyse des garanties techniques permettant leur participation aux procédures de mise en concurrence.
I. L’inclusion des administrations publiques dans la catégorie des opérateurs économiques
A. La qualification fonctionnelle de l’entité publique soumissionnaire L’article 1er de la directive 2004/18 définit l’opérateur économique comme toute entité, publique ou privée, qui offre des travaux ou des services sur le marché. La Cour énonce que « la notion d’opérateur économique figurant au deuxième alinéa de cette disposition inclut les administrations publiques » sans distinction de statut juridique. Cette interprétation fonctionnelle privilégie l’activité réelle de l’organisme, lequel peut proposer des prestations contre rémunération, même de manière purement occasionnelle ou à titre accessoire. L’aptitude à exécuter le marché devient le critère prépondérant pour admettre une candidature indépendamment de l’existence d’un but lucratif ou d’un financement public.
B. Le principe d’égalité de traitement entre les candidats La directive 2004/18 n’exclut pas les administrations de la participation aux appels d’offres car elle reconnaît explicitement la qualité d’opérateur économique à toute entité publique. Le juge rappelle que toute personne se considérant apte à assurer l’exécution d’un marché doit être admise à soumissionner selon les conditions de l’avis. Les États membres ne sauraient restreindre cette liberté fondamentale de circulation en interdisant à des structures administratives d’offrir leurs services sur un marché concurrentiel ouvert. Cette solution protège l’ouverture maximale de la commande publique tout en assurant une concurrence saine entre les différents acteurs économiques présents sur le territoire européen.
II. La garantie de participation effective par l’accès aux certifications techniques
A. L’interdiction des obstacles réglementaires discriminatoires L’article 52 de la directive autorise la création de listes officielles d’entrepreneurs mais il ne définit pas de manière exhaustive les conditions d’inscription de ces opérateurs. Une réglementation nationale refusant l’inscription d’une administration habilitée à ces listes « priverait le droit de telles entités publiques de participer à cet appel d’offres de tout effet utile ». La Cour considère que le droit de l’Union s’oppose à une législation interdisant l’accès aux certifications techniques nécessaires pour concourir à un marché public donné. L’entrave administrative consistant à réserver la participation aux seuls détenteurs d’un certificat inaccessible aux organismes publics constitue une violation flagrante des principes de la directive.
B. Les limites de l’office du juge européen dans le renvoi préjudiciel Le tribunal des contrats du secteur public de Catalogne remplit les critères de permanence et d’indépendance requis pour interroger la Cour sur le fondement du traité européen. La juridiction suprême refuse toutefois d’apprécier directement la conformité des dispositions d’un décret national ou d’interpréter des normes internes au regard du droit communautaire. Elle écarte également les questions dont l’exposé des raisons est jugé insuffisant pour établir un lien clair avec la réalité du litige faisant l’objet du recours. Cette réserve jurisprudentielle maintient un équilibre nécessaire entre l’interprétation uniforme des normes européennes et la souveraineté des juges du fond pour trancher les litiges individuels.
